建设工程：挂靠情形下的实际施工人能否找被挂靠人要钱？
挂靠，就建筑业而言，是指没有资质的公司、个人，借用有资质的建筑企业的名义，对外以该建筑企业为主体承接工程并签约。
在此情形下，实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，就是实际施工人、挂靠人。被借用资质的建筑企业，是被挂靠人。
此类案件中，如果发包方未足额支付工程款，实际施工人是否可以向被挂靠人索要工程款呢？
最高人民法院第六巡回法庭2019年度公布的参考案例之九，将原本认为被挂靠人总包方应当承担责任的一审、二审判决全部撤销，改判被挂靠人不需支付工程款，由发包方直接向实际施工人支付。
下面看看这一参考案例。
2015年8月，朱天军与中顶公司签署《挂靠协议》，约定朱天军有权以中顶公司名义对外承接工程施工。后，朱天军据此承接了乌县某项目，施工过程中中顶公司向乌县发函称“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军与贵局联系并承包。”施工完成后，朱天军因未全额取得工程款，遂以实际施工人身份起诉中顶公司、乌县，要求中顶公司支付工程款、利息，乌县在未付款范围内承担连带责任。
一审法院认为，朱天军与中顶公司之间系挂靠关系，朱天军为案涉工程实际施工人，中顶公司应向朱天军支付工程款。并根据建设工程施工合同司法解释第二十六条[1]，判定乌县应在欠付中顶公司工程款范围内承担连带责任。
中顶公司对此不服，依法上诉，认为朱天军不是实际施工人，其不应当支付工程款。
二审法院认为，朱天军作为自然人，没有承包建筑工程进行施工的资质，其借用有资质的中顶公司的名义施工，是实际施工人，其有权依据建设工程施工合同司法解释第二十六条，向中顶公司、乌县主张工程款及利息。
中顶公司对二审判决仍不服，坚持朱天军无权向其主张工程款，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院认为：建设工程施工合同司法解释第二十六条，规定实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，因此朱天军无权以该条为依据向中顶公司主张付款。
同时，朱天军借用中顶公司的资质与乌县签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌县订立施工合同的真实意思表示，因此，中顶公司与乌县不存在实质性的法律关系。但是，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌县在订立和履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系，因此朱天军有权向乌县主张工程款。
至此，中顶公司“摆脱”了向朱天军付款的责任，付款的责任最终直接由发包方承担，即乌县直接向朱天军支付工程款。
其实，挂靠在建筑工程领域可谓相当常见。通过大数据检索建设工程施工合同领域的“挂靠”、“实际施工人”，就有裁判案例42038件。
该类案件中，基本都存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的问题。
实际施工人，虽然对项目进行施工，但发包方可能从始至终根本不知道实际施工人的存在，不可能直接向其支付工程款。被挂靠人未对项目进行投入，仅仅居中配合出具盖章函件，收取一定比例管理费，如果发包方不支付工程款，由于其自身利益未受到太多影响，让其直接起诉发包方帮忙追工程款，也非易事。
因此，作为实际施工人的个人或企业，为索要工程款，往往会将发包人及被挂靠人一起起诉作为被告。通常情况下，法院都如前述一审、二审法院一样，裁判认为被挂靠方应当承担付款责任，发包方在欠付工程款范围内承担连带责任。
最高院之所以予以改判，究其原因，或许是该案中总包方在施工过程中直接披露朱天军为挂靠人，挂靠协议更是被作为关键证据提交，协议中约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款”，但并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，且发包方也认可了朱天军作为实际施工人的身份。
[1]<<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[法释〔2004〕14号]>>第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该解释已失效，但该案裁判时为生效司法解释。
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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