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编者按：2020年11月12日上午，民商法前沿论坛「民法典解读」系列主题讲座暨中国人民大学法学院「民法典担保新制度新规则的解释与适用」研修班的首场讲座，在中国人民大学明德法学楼601学术报告厅成功举办。王利明教授莅临论坛现场，发表题为《担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点》主题报告。
该文题目为笔者注。
我们必须要看到在担保制度层面，法律赋予当事人的意思自治的空间越大， 当事人通过自主意志创设担保的空间就越大。这有利于鼓励当事人创设新的担保交易形式，鼓励金融创新，这也是两大法系共同的发展趋势。在扩大当事人的意思自治方面，《民法典》具有如下亮点： 如前所述，我们在动产担保方面引入了登记对抗主义。登记对抗模式本身就是一个更注重当事人的意思自治的体现，是否办理登记，由当事人自主选择，而登记生效主义则不同，登记是物权变动的必备要件，不办理登记，不会具有相应的物权变动效力。 如前所述，依据我国《民法典》的相关规定，当事人在提供担保财产的选择方面也具有更加充分的自由。其可以选择现有财产，也可以选择未来财产。以何种财产提供担保，当时人此方面确实享有广泛的选择自由。这样，当事人就享有了较大的意思自治的空间，实际上就是把私法自治原则贯彻到了传统的物权法领域。 担保物权的内容的确定，允许当事人通过约定来完成。例如，有关担保的债权、担保的标的物等都是通过合同来约定的。我国《民法典》对抵押合同的内容的描述等大大简化，允许当事人进行概括性描述，这就进一步扩大了当事人的合同自由。另外当事人也可以自主选择动产担保的方式，当事人既可以使用抵押，也可以使用质押等方式。对此类合同，法律上允许当事人对物权的内容进行约定。例如抵押合同，当事人完全可以对被担保的主债权数额等进行约定。这一点也表现在物权法定的缓和趋势上，即要平衡物权法定和当事人意思自治。 关于流押流质条款的效力问题。所谓流质流押，是指当事人在设立抵押权或者质权时，在担保合同中约定，一旦债务履行期限届满，担保权人没有获得清偿的话，担保物的所有权要转移为债权人所有，实践中比较常见的就是担保合同中约定的以物抵债的条款。例如，某个债务人向银行借款500万，用其价值600万的房产抵押，而且合同中明确约定到期不能清偿债务的话，这个房子就归银行债权人所有。严格来讲，我们要区分以物抵债条款是在何时订立的，是在担保合同订立时就约定的，还是在实现担保物权才约定。如果是在后者的情形，可以解释为担保物权实现的折价条款。如果是在担保合同订立时就约定的以房抵债协议，那这就构成流质流押条款，根据《物权法》的相关规定，这种条款是被禁止的，如果诉请至法院，也会被认定为无效。 《物权法》之所以禁止流质流押条款主要有两个方面的考虑，一是流质流押条款可能成为一个变相的高利贷条款，因为债务人到银行借款，银行提供借款的数额肯定是要低于担保品的价值，甚至在某些情形下，担保品的价值远超过债权数额。比如用1500万的房子担保1000万的债权，如果到期不还款，房产归债权人所有，这其实是变相的高利贷，所以立法者基于这种认识，就禁止此类条款。第二点就是流质流押条款不利于保护其他担保权人，例如一个房产上设置了多个抵押担保，如果约定到期不还，房产归某一担保权人所有，这无疑会损害到后顺位的担保权人的债权实现。因为如果进行拍卖、变卖，后顺位的抵押权人在清偿了第一个债务之后还能有顺位利益，使得顺位在后的抵押权人还能受偿，但如果全部被第一个担保权人取得，后面的担保权人无法实现债权。此举也不利于在一物上设置多重担保，不利于充分发挥物的交换价值。这是《物权法》禁止流质流押条款的另一个重要原因。 但是在这次民法典编纂的过程，立法机关注意到了国际上的一些新趋势，特别是《法国民法典》的新修订。《法国民法典》新设第四编担保编，对流质流押条款作了很大的调整，首先是不再禁止流质流押条款，因为这是当事人真实意愿的体现，法律不应当禁止，只是要求在担保物权实现时，需要采取拍卖变卖程序而不能由担保权人获得全部抵押品。《法国民法典》的这一规定为台湾地区民法所借鉴。立法机关在认真研究这样的比较法经验后，也借鉴了这样的立法例。现在《民法典》第401条和第428条不再直接规定”不得“约定流质流押条款，而是”只能依法就抵押财产优先受偿“。这两个条款的意思是不禁止流质流押条款，”不禁止“指的是当事人设定了这些条款，法院不得因此认定无效，毕竟这些条款是当事人意思自治的结果。可以说”不禁止“本身就是在尊重当事人的私法自治。其次，债权人在实现担保物权时有清算义务，担保权人只是享有优先受偿的权利，不得将抵押品全部拿走，也就是说，在实现担保物权时，无论是通过拍卖、变卖，还是折价的方式，都需要进行清算程序，超过债权部分的变价款应当返还给债务人，从而使其他的担保权人、债权人还可以从中获得清偿。通过清算程序的引入，可以实现担保人和担保权人之间利益的均衡，而且也可以保护其他担保权人、债权人的正当利益。未来如果再出现以房抵债方式约定的流质流押条款，那就要通过清算程序来处理，不能直接否定；其效力。 另一个显著变化体现在《民法典》第406条，允许抵押财产在抵押期间转让。《民法典》第406条规定，在抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，而《物权法》则规定，”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产“。根据《物权法》的规定，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产的行为不发生效力。《民法典》之所以作出修改，主要为了充分发挥抵押财产的交换价值，促进物尽其用、货畅其流。抵押权设立，不意味着抵押人丧失物的所有权，抵押权只是在抵押物上形成一种权利负担，所有权还是保留在抵押人手中，其作为所有权人自然有权通过转让来处分自己的财产。特别是因为抵押人转让抵押财产，也不会从根本上损害抵押权人的债权实现。如果是办理抵押登记后，无论抵押物辗转至何人手中，根据抵押权的追及效力，只要抵押权人登记在先，那么就可以对后手的抵押物的权利人行使抵押权。后手的权利人在受让抵押物时，应当查阅登记系统的相关信息，如果明知或者应知其存在权利负担，还同意受让该财产，那就应当承受此种风险，抵押权人当然可以就该物实现自己担保物权。该规则有利于发挥物的效用，通过物的流转创造财富。比如说作为抵押物的房产价格上涨很快，抵押人打算在价格高点出售，但是根据《物权法》的规定，必须抵押权人同意，才能转让抵押物。债权人未必会同意转让，或者协商时间过长，最终可能导致丧失该交易机会。本来可以在价格高点抛售，获得大额回报，现在却丧失这样的交易机会，对抵押人来说也是一种损失。 这种修改确实有实益，但是客观上讲，这种修改也带来了一定的监管风险。我觉得目前诚信的环境还没有完全真正建立起来，实践中还有不少不讲诚信的行为，如果说抵押权设定后，抵押人可以自由转让，可能会增加债权人的权利实现成本。如果是动产抵押，多次转让后，可能就隐匿不见或者毁损了，此时根本无法行使追及效力。即便是不动产抵押，办理了登记，对银行实现自己的债权也是带来很大的挑战，比如，开发商将已经抵押的财产转让给业主，在房屋预售或者现售，消费者已经支付了全部或者大部分购房款，这个时候消费者的权利可能就会优先于商品房上的抵押权，此时银行想要实现抵押权，还会面临很大难题，毕竟很多业主已经支付了房款，对这些业主强制执行会带来比较严重的社会问题。所以说目前的规则，可能会给银行等债权人的风险控制带来极大的压力，这就需要考虑如何在抵押物转让的情形下，加强对债权人的保护。 应当看到，《民法典》第406条第1款新增了一句话，”当事人另有约定的，按照其约定“，而这句话是紧随”抵押期间，抵押人可以转让抵押财产“这句话之后的。新增的但书规定该怎么理解呢？我个人的理解就是，抵押权人如果判断抵押物自由转让对自己债权实现的风险过大，就可以在订立抵押合同时，专门约定抵押期间，抵押财产不得转让或者限制转让，以此来降低抵押物转让对抵押权人的风险。但问题是这种禁止转让的特约，根据合同相对性原理，只能约束抵押权人和抵押人，如果抵押人违反该约定，抵押人承担的只是违约责任，无法有效阻却抵押物自由转让所带来的风险，一旦财产转让出去，这样的禁止转让的特约是不能对第三人发生效力的。所以在《民法典担保部分司法解释征求意见稿》征求意见时，我就建议能不能增设一个条款，如果当事人把禁止转让的特约登记了，此时就突破合同的相对性，对第三人产生对抗的效力。具体说来就是，如果已经将禁止转让的约定进行了公示，那么任何购买该抵押物的买受人就可以通过查询登记系统，查询到该禁止转让的信息，那么此时买受人与抵押人的抵押财产转让合同的效力就会受到影响，也就不能直接获得该抵押权的所有权。当然，转让人和受让人之间的抵押合同仍然有效，只是物权不能发生有效变动。在禁止转让的特约已经公示的情形下，买受人已经构成恶意，应当承受相应的不利后果。《民法典担保部分的司法解释征求意见稿》第42条专门对此问题作出了规定，明确了禁止或限制转让抵押财产的约定已经登记的，抵押权人有权要求撤销抵押人与受让人之间的抵押财产转让合同。我个人建议，为了降低对担保权人的风险，应当鼓励当事人将禁止或者限制抵押物转让的特约办理登记。但是需要明确的是，转让人违反了禁止转让特约而将该抵押财产转让，不应该因此影响到合同的效力，只是导致物权不能发生变动，受让人不能因此取得所有权。 其次，应鼓励受让人行使涤除权，来消灭抵押物上的权利负担，这也会极大降低抵押权人的风险。所谓涤除权，就是受让人通过代为清偿的方式来消灭抵押权的权利，进而可以获得一个清洁的无权利负担的财产。举个简单例子来进行说明，假定抵押人将自己的房产抵押给银行借款100万后，由于基建更新，该房产的价格大幅飙涨，有投资者意欲出价150万购买该房产，但是根据《物权法》的规定，未经抵押权人的同意，是不得在抵押期间转让该房产的。此时该投资者就主动向银行清偿了100万本息，这个时候主债权债务因为第三人代为清偿已经消灭，作为从权利的抵押权自然也就消灭，自然就无需抵押权人同意，而且根据《物权法》的规定，第三人行使涤除权代为清偿的，抵押权人不得拒绝。此时，该第三人就可以获得该房产，而且还是无权利负担的房产。遗憾的是，《民法典》第406条删掉了关于涤除权的规定，但是需要说明的是，立法者的删除并不意味着对涤除权制度本身的否定，主要原因是《民法典》第524条第1款规定了第三人代为履行制度，但是该条规定的第三人代为履行需要证明”第三人对履行该债务具有合法利益“，不同于《物权法》第191条第3款规定的”但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外“的规定。虽然都是第三人代为履行，但是构成要件是不同的，至少在《物权法》的规定中，第三人无需证明”对该债务的履行存在合法利益“这一要件，而且债权人也不得以此为抗辩拒绝受领，进而导致抵押权继续存续，抵押物也就无法正常流转。所以说，我个人是不太赞同删除关于涤除权的规定。理由如下： 首先，虽然说第524条规定了第三人代为履行制度，为了避免重复，就不再规定涤除权，但是如果不进行体系解释，不进行专门说明，普通人也未必能清楚该项解释规则，毕竟从体系角度而言，《民法典》第406条是在第524条之前规定的，而且涤除权本身已经在《物权法》有相关规定，已经适用了多年，现在删掉会平添不必要的解释成本。 其次，《民法典》第524条规定的第三人代为履行的构成要件，不仅包括积极构成要件，也包括了消极构成要件，其适用的门槛显然要高于《物权法》涤除权的规定。因为在涤除权领域，第三人不需要如第三人代为履行制度一样需要证明对履行该债务存在合法利益。对于抵押权人而言，债务人履行抑或第三人履行，通常不会有大的差异。反倒是现在将涤除权的规定删掉以后，债权人可能基于《民法典》第524条的规定，以第三人对该债务无合法利益为由或者是其他理由提出抗辩，拒绝受领第三人的给付，这使得本来可以行使的涤除权面临无法正常行使的境地。 正是基于上述原因，我建议在《民法典担保部分司法解释》中增加关于涤除权的规定。
