【方晓红】拍卖作家的手稿侵权吗？
2013年12月2日，作家迟子建在微博上称，自己创作于1995年的一份5页手稿在不知情的情况下，在孔夫子旧书网上被拍卖。随即，包括莫言、余秋雨、薛忆沩等作家的手稿都有在网上被拍卖的纪录。“拍卖的手稿是我丢失的东西”，上海译文出版社副社长赵武平如是说。
赵武平先生所述的拍卖的手稿真的是作者丢失的东西吗？还是作者怠于行使自己权利而消失的东西呢？网上拍卖作家的手稿是否会涉嫌侵权？如果涉嫌侵权，它侵犯作者们什么权利？如果不是侵权，又因为什么原因而不侵权？
一、作家的手稿为什么会进入市场？它是怎么进入市场的？
从网上的信息来看，早些年，作家们多数习惯于用手写稿件向出版社/杂志社投稿，而中国大陆的出版社/杂志社又没有主动退稿的习惯，致使大量手稿被留存出版社/杂志社，以至于稿件越积越多，最终由废收站收购处理。废收站再将手稿卖给旧书店老板。如此，手稿最终走向市场。
二、作家手稿的所有权归谁？
我国现行《著作权法》第三十三条规定，著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
该条规定的是稿件的采用及转载、摘编的法定许可，并未就未采用的稿件是否退回作明确规定。
关于退稿的法律规定，现行唯一有关的是国家版权局的规章：《出版文字作品报酬规定》(1999年4月5日国家版权局发布，自1999年6月1日起施行)。其第十六条规定：作者主动向图书出版社投稿，出版社应在六个月内决定是否采用。满六个月，既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者的，出版社应按第六条规定的同类作品付酬标准平均值的30%向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者。
该规定的实质是关于出版社“满六个月，既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者”的法律责任，一个是经济补偿的责任，一个退还书稿的责任。但如果采用了作家们的作品，手稿是退还是不退，法律没有明确规定。对于未退稿如何处理，法律也没有规定。
目前，中国大陆出版社/杂志社的行业惯例是一般不退稿，偶尔的一些征稿启示强调可以退稿的，征稿方会要求作者支付一定的邮资。不过也有些例外，比如《收获》杂志，就有退稿的传统。其退稿一般分为两种情况，一是刊登作品的手稿一定退回，另一种是没刊登的手稿如果作者付足邮资，也一定退回。
这也说明，不管采用不采用，作者是可以向出版社/杂志社请求退稿的，但一般有个前提：即，如果请求退稿，请支付相应的邮资。毕竟，出版社/杂志社稿件太多，如果让出版社/杂志社来承担稿件退回的邮资，长此以往，也会是一笔沉重的负担。
如此，出版社/杂志社不退稿是不是就有合理理由？
非也。
著作权的客体是作品（狭义），或者是作品与相关邻接权（广义）。书稿本身不是著作权的客体，它是文字作品的载体，是物权。
动产物权的转让，自交付时发生效力。
我们来看看投稿行为是不是动产物权的转让行为。
据百度百科，投稿是作者将自己享有著作权的某一未发表作品投寄给报刊杂志社、广播电视台或出版社并希望被采用的行为。它是作者行使著作权的一种方式（发表、复制、发行等）。作者在行使该著作权时，并不表示其在转让著作权（除非有合同约定），书稿作为作品的载体（物权），如无明示或合同约定，其权利也不当然地属于出版社/杂志社。所以，无论出版社/杂志社采用或者没有采用稿件（即作品），手稿原件的所有权仍然属于作者。
三、作者如何行使自己对手稿的权利？
在法无明文规定出版社/杂志社必须退还手稿的时候，作者如何主张自己对手稿的权利？
（一）依物权法主张自己的权利
物权法第三十四条规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。此即返还原物请求权。返还原物请求权的构成要件为：①请求人为物权人；②被请求人为现时的无权占有人；③请求时，标的物尚未毁损、灭失。
作者将其手稿投稿给出版社/杂志社，以期望出版社/杂志社将该手稿的内容发表/发行，无论出版社/杂志社采用或者不采用手稿内容，在其做出决定（不采用或者完成印刷）后，该出版社/杂志社就不再有合理理由占有该手稿。理论上应该将该手稿保存或者归还作者。
（二）依意定之债主张自己的权利
依意定之债主张权利的作者，在向出版社投稿时，必须做到：第一，与出版社/杂志社约定好要求退稿，并就邮资达成共识。第二，如果投稿时因为疏忽没有要求退稿，应当在最短的时间内与出版社/杂志社联系，以保证作者还有时间行使自己的权利（作品没有当废品处理掉）。
如前文所述，出版社/杂志社因专事出版事业，要求他们长期保存大小作者的各种手稿，人力或者环境都不会允许，也没有必要。毕竟，不是每个人都很珍惜自己的手稿。所以，现行出版社/杂志社对于没有声明需要退稿并汇退稿费的作品不予退还，个人还是持赞同意见的。无论如何，这可能是笔庞大的开支。当然，如果出版社/杂志社在约稿的时候向作者们说明，或者在其出版社/杂志社的征稿启示中明示上述退稿要求，就更好了。
而对于本文所指之拍卖手稿，根据新闻稿件可知，该批手稿早已不在出版社/杂志社，现时所有权人或通过低价收购或通过其他途径善意取得这些手稿的所有权，他们并非返还原物请求权中“现时的无权占有人”，而是有权占有人。故，作家们已丧失向在孔夫子旧书网上挂牌拍卖的人主张其手稿物权的权利（出版社/杂志社挂牌的除外），也无权要求挂牌者在拍卖之前通知或征得原作者的同意。
三、该拍卖行为侵犯作家的著作权吗？
孔夫子旧书网拍卖的是作家已发表作品的手稿原件，不是复制、演绎、表演其手稿内容，故，该拍卖行为不会侵犯作家们的著作权。
作者简介：方晓红，就职于厦门市新华专利商标代理有限公司，同济大学法学院在职研究生。