徐宗新：跨境赌博最新司法解释之辩护运用
两高一部近日发布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），即日起施行。从辩护角度，笔者梳理了以下几点，供同仁们参考：
一、境外开设赌场不等于即构成开设赌场犯罪。
从《意见》看，作为境外开设赌场罪的经营人、实际控制人、投资人，不论赌场在当地是合法还是非法，只要没有针对中华人民共和国公民的组织、招揽行为，就不构成开设赌场罪。
二、组织、招揽是指积极的到境内吸引、召集中华人民共和国公民赴境外赌场赌博的行为，不应包括中华人民共和国公民自行到境外赌场赌博，境外赌场明知是中华人民共和国公民而提供赌博基本服务的行为。
三、境外赌场投资、经营人如组织、招揽的赌客不是中华人民共和国公民的，不构成开设赌场罪，辩护律师可以提出该部分行为不能认定为犯罪、相应赌资应扣除的意见。
四、境外赌场投资、经营人组织、招揽中华人民共和国公民赴非本人投资、经营的赌场进行赌博，如与该赌场无指派、雇佣关系，也未因此获利，则不构成开设赌场罪；如有混合行为，该部分金额应从犯罪金额中扣除。如果从赌客处拿好处，属组织赌博，涉嫌赌博罪，而非开设赌场罪。
五、境外赌场的管理人员仅仅管理赌场事务，无直接组织、招揽中华人民共和国公民赴该赌场赌博的行为，也对该赌场组织、招揽中华人民共和国公民赴该赌场赌博不明知的，不构成开设赌场罪。
六、非受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博且未从赌场获取费用和其他利益的，不构成开设赌场罪。
这种主要是指朋友互相召集赴境外赌博娱乐，不带营利目的，也与赌场组织无关。如果从赌客处拿好处，组织、招揽十人以上的，涉嫌的是赌博罪。
七、包租境外赌场赌厅赌台，仅仅进行正常经营，未组织招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，也未为境内人员提供洗码等赌博便利的，不构成开设赌场罪。
八、没有组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，也没有为赴境外赌博的中华人民共和国公民提供资金账户、洗码等资金担保便利的，仅仅是接纳中华人民共和国公民来赌场赌博，哪怕有“提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式”等行为，不构成开设赌场罪。
而只要对跨境赌博的中华人民共和国公民提资金账户、洗码等资金担保便利，不论是经营者还是投资人，不论是在赌场内还是在赌场外，都属于开设赌场行为。
九、在境外建立赌博网站、应用程序，未组织中华人民共和国公民跨境赌博的，不构成开设赌场罪。
一般理解，如该网站、应用程序在境内没有推广和宣传，没有组织行为，对中华人民共和国公民利用该网站、应用程序进行赌博不明知的，不能认定为有“组织”行为。只对运用该网站、应用程序组织中华人民共和国公民跨境赌博的行为追究开设赌场罪刑事责任。
十、关于跨境开设赌场共同犯罪的认定，有两个条件：
1.必须明知他人实施跨境开设赌场行为，即必须明知该赌场以中华人民共和国公民为组织、招揽对象；
2.提供场地、技术支持、资金、资金结算等帮助。如果不明知或无法推定行为人明知该赌场组织中华人民共和国公民跨境贿博，虽有帮助行为，不构成开设赌场罪。
十一、仅仅提供劳务、与跨境赌博无直接关联、无利润分成或领取高额固定工资的，不追究刑事责任。
这里也是要看主观上是否明知赌场是组织境内人员跨境赌博，其次看是否有利润分成和高额固定工资。不明知赌场组织中华人民共和国公民跨境赌博，提供劳务甚至客观上帮助开设赌场不涉嫌犯罪。如果明知，但仅仅提供劳务且未参与利润分成和高额固定收入的，不追究刑事责任。
十二、为开设赌场或聚众赌博提供信用卡、资金和资金结算，属于手段与目的的牵连，择一重罪处断；数个罪名属同一量刑档次的，手段服从于目的，定目的犯罪一罪，不进行数罪并罚。
十三、关于帮助信息网络犯罪活动罪与赌博犯罪共犯的罪名和罪数认定问题，如果两罪均构成，则依择一重罪处断原则，一般认定为开设赌场罪，但可作从犯辩。
帮助信息网络犯罪活动罪与开设赌场罪的区别在主观方面，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人在主观方面对违法犯罪仅有抽象的认识，即知道自己的技术可能会被利用于违法犯罪，但对违法还是犯罪、此罪还是彼罪并无明确认识。而开设赌场罪的行为人必须对开设赌场行为确知。因此，要作轻罪辩护，就必须就要从行为人主观上仅有概括抽象认识而不确切明知的角度去深入分析。即便认定重罪，也可作从犯辩（帮助犯）。
十四、关于在赌博犯罪中，为了实施赌博犯罪而构成侵犯公民个人信息罪的，不实行数罪并罚，而是依牵连犯原则择一重罪处断。（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》第二条规定“对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”二者规定不一。依特殊优于普通、新法优于旧法原则，适用本《意见》规定。）
十五、辩护人调取的来自境外的证据材料，有程序和形式上的要求，必须“经所在国公证机关证明、所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”辩护人对境外赌场、赌博网站的运行模式及相关数据的调查材料，必须经过上述证明、认证的，否则不能作为证据使用。
如果辩护人在境外调查确有困难，无法证明、认证的，可以将所取得的材料作为证据线索提交给司法机关，申请司法机关依法调查。
作者简介
上海靖予霖律师事务所主任
靖霖刑事律师机构主席
徐宗新
华东政法学院法学学士，浙江大学法律硕士。中国检察学研究会理事；中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会委员；浙江省法学会刑法学研究会理事；杭州市法学会刑法学研究会副会长；浙江省公安厅专家咨询委员、特邀监督员；浙江省人民检察院省级人民监督员；华东政法大学律师学院特聘教授、刑事辩护研究中心执行主任；浙江工业大学法学院客座教授、律师学院刑辩分院执行院长。
曾任中华全国律师协会刑事专业委员会委员，浙江省律师协会刑事专业委员会主任，杭州市律师协会副会长。曾在国家检察机关工作，历任起诉科副科长、 办公室（研究室）主任，曾获浙江省优秀公诉人比赛团体冠军，个人立二等功；2001年转岗从事律师工作，历任律师事务所刑事法律部主任、所副主任、管理合伙人。2009年10月，创办浙江靖霖律师事务所，2019年11月创办上海靖予霖律师事务所，2019年11月设立靖霖刑事律师机构。
从事律师工作以来，致力于发展刑事业务，十八余年来，先后办理了千余件刑事案件及刑事法律服务项目，其中不乏全国、全省有重大影响的案件、高级别领导干部案件、疑难复杂案件等。办案讲求“专业服人，诚信待人，尽职敬业”，辩护意见采纳率较高，一部分案件得到无罪、罪轻处理。积极开展法学理论和诉讼实务的研究，撰写并发表十余篇刑事论文，编著出版《定罪量刑指南》、《浙江省经典刑事案例选》、《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》（第一版）（最新修订版）（第三版）、《辩护人认为》（第一辑）（第二辑）（第三辑）、《刑事辩护的专家经验》等专业书籍，刑法理论造诣较深，刑事办案经验丰富，刑辩研究成果颇丰。
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