以股权转让方式收购开发区工业用地中的法律问题
——转自互联网
背景简介：
作者（以下简称“律师”）于２００７年底接受宁波一家国际贸易公司（以下简称“ＤＫ公司”）的委托，参与其与中机洛阳风电轴承有限公司（下简称“ＺＪ公司”）间的建设用地股权转让事务并代理相关法律事务。接受委托后，律师会同ＤＫ公司董事长Ｌ先生于2007年11月18日至2007年11月20日间赴洛阳参与该收购事宜的前期谈判及调查工作，至本文写作前已完成的具体事项主要包括：
1、审查ＺＪ限公司拟订的《股权转让合同》，以及《土地使用权出让合同》等法律文件；
2、与ＺＪ公司讨论原收购方案的合法性、可行性，并提出新的收购方案；
3、参加洛阳市红山工业园开发区管理委员会组织的座谈会议，听取其对本次收购所涉及地块取得、转让合法性的解释，并讨论收购方案的具体实施过程中的相关税、费负担问题；
4、到洛阳市工商行政管理局、发改委、商务局、国土资源局等单位进行必要的独立调查。
在以上工作的基础上，结合ＤＫ公司关于该土地收购事宜向律师所提具体要求，就相关法律问题展开简要分析。
正文部分：
一、关于案涉地块性质的法律分析
本次收购事项所涉及的拟转让地块位于洛阳市西工区红山工业园开发区内，占地面积约计108亩，现已建成主体厂房一座（连同附属门卫房、配电房共计约5000平方米），尚未投产使用。
洛阳市西工区红山工业园开发区管理委员会Ｚ主任关于土地征收、报批、规划、挂牌等相关情况进行如下介绍：
1、该地块原为红山乡常屯村农业用地，2003年红山工业园区成立时规划为工业用地，拆迁、安置、补偿等均已办结，但未办理任何农地征用的批准手续；
2、2005年底，红山工业园区经国务院批准正式成立，该地块使用权由红山工业园区管理委员会协议出让给一拖（洛阳）云博铸造有限公司；
3、2007年8月，包括该地块在内的3000亩农地转用手续现已办妥，省政府、国土资源部的批复文件已经取得，但因洛阳市国土资源局农保科工作人员的失误暂时不能提供；
4、自2005年以来，洛阳市新增工业用地均应进入土地储备中心进行统一管理，目前该地块已纳入年度出让计划，由于红山工业园区的特殊重要地位，该地块可以不通过土地储备中心对外出让；
5、自2007年以来，工业用地必须采用招、拍、挂的形式对外出让，由于国家规定该类工业用地出让最低限价为每亩22.4万元，目前该地块暂未完善挂牌出让的手续；如果达克国际贸易有限公司同意收购的，红山工业园区管理委员会可配合其设定有利的挂牌条件以保证顺利摘牌，并可通过“进后返还、再进再返、直至总额达标”的方式将出让单价控制在每亩11万元以内；
6、以上述挂牌方式受让该地块的，达克国际贸易有限公司应于出让金之外另外承担下列税费：契税4%（基数以最低限价每亩22.4万计算），省级调控费3%（基数以最低限价每亩22.4万计算），扣除前期成本后土地收益的10%，农地平衡费（数目不详）、农转建使用费（数目不详）、测量费（数目不详）等。
律师认为：首先，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，判断某宗地块的土地使用权性质的依据不能是当地政府工作人员的介绍或承诺，应严格按照国土资源管理部门的地籍登记情况和权属登记情况来进行，对于新橧工业用地尚未进行地籍登记和权属登记的，应根据其农地转用、征用、报批、规划、挂牌等进程情况来判断。在目前情况下，不能肯定该地块的性质属于可依法出让的工业用地。
其次，根据《国土资源部、监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发〔2007〕78号）的要求，“工业用地出让涉及农用地转用和土地征收的，应当先行办理农用地转用和土地征收审批手续，再依法采取招标拍卖挂牌方式确定土地使用权人。”红山工业园区负责人对该地块农用地转用和土地征收审批手续暂时不能提供的解释理由难以确信。
再者，《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围和价格，所涉及的土地已办理完农用地转用和土地征收审批手续的，可以继续采取协议方式出让或租赁，但必须按照《协议出让国有土地使用权规范》的有关规定，将意向出让、租赁地块的位置、用途、土地使用条件、意向用地者和土地价格等信息向社会公示后，抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。不符合上述条件或者超过上述期限的，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁。鉴于目前宽限期已经超出，本次收购所涉及的地块必须通过挂牌形式方可出让。
更重要的是，根据《全国工业用地出让最低价标准》（国土资发〔2006〕307号）的规定，红山工业园区位于洛阳市西工区，该区工业用地出让最低价标准为每平方米336元，折合每亩单价为22.4万元。关于红山工业园区管委会负责人所承诺的通过“进后返还、再进再返、直至总额达标”的方式将出让金单价控制在每亩11万以内的做法，国土资发〔2006〕307号文件中已经明令禁止，“低于最低价标准出让工业用地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。”
另外，根据《工业项目建设用地控制指标（试行）》（国土资发〔2004〕232号）的规定，本次收购所涉及的工业项目（3551类，土地等级6级）的投资强度应达到每公顷2160万元，折合每亩144万元；容积率不小于0.5。对于不符合《控制指标》要求的工业项目，国土资源管理部门将不予供地或对项目用地面积予以核减。这就意味着，如果ＤＫ公司拟收购该地块全部土地的话，项目总投资应在15552万元以上、规划建筑面积在36000平方米以上方可符合土地审批的要求（以及《工业用地使用权出让合同》的约定），若仅收购部分土地的，项目总投资与规划建筑面积等比例缩减。
律师建议：关于红山工业园区管委会负责人所述的税费承担问题，超出律师专业范围，在此不作评论，建议另行委托其他专业机构出具意见。
二、关于案涉地块原始出让情况的调查结论
经律师索要，对方提供签订于2005年10月31日的《土地使用权出让合同》一份（复印件，盖章）。经审查，该合同存在如下问题：
1、出让方。合同签订时，红山工业园区尚未取得国务院的批准，这种情况下所进行的土地开发及出让、批租等行为应属无权；虽然洛阳市西工区在合同上作为“见证人”予以签章确认，但“见证”并非“授权”，并不能改变该合同主体越权行政的本质；不过，在红山工业园区于2005年12月底取得国务院的批准正式成立省级开发区后，这一主体方面的瑕疵可以修正。
2、受让方。根据对方相关工作人员（常孟伟）的介绍，受让方“一拖（洛阳）云博铸造有限公司”未曾成立，仅为合同签订时拟设立公司的待定名称，后来实际成立的公司是“洛阳云博工贸有限公司”。但经律师查询，洛阳云博工贸有限公司成立于2005年4月29日，注册资本500万元，法定代表人即常孟伟本人――该错误陈述实属故意，值得引起注意。
3、合同标的物。如前文所述，合同签订时该地块尚未办理必要的农用地转用和土地征收审批手续，依法不能出让或转让。
4、出让金的支付。据对方相关工作人员介绍，合同约定的土地出让金984万元至今尚未付清（欠付100多万元，具体数额不详）。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》及《中华人民共和国房地产管理法》的相关规定，该地块使用权依法不能转让。
三、关于对方所提收购方案的法律评价
律师介入本次收购事项前，对方已向委托人ＤＫ公司提供《股权转让协议书》一份，经律师审查，该协议至少存在以下根本问题：
1、转让方缺少对案涉地块的处分权
经律师调查发现，洛阳云博工贸有限公司出资设立ＺＪ有限公司时采用的是货币形式，因此，即使如常孟伟及红山工业园区负责人所言，《土地使用权出让合同》的实际受让方就是洛阳云博工贸有限公司，这也不能改变中机洛阳风电轴承有限公司在该地块上无任何权益的事实。
在法律意义上，即使ＤＫ公司收购了对方的全部100%股权，也无法取代洛阳云博工贸有限公司（或一拖（洛阳）云博铸造有限公司）成为《土地使用权出让合同》的受让方。
2、协议中缺少拟转让股权的具体份额
这属于不可容忍、不可原谅的低级错误，不仅会导致所转让土地价值与股权价格之间无法对应，而且日后也难以据此办理必要的工商变更登记手续。
在法律意义上，即使ＤＫ公司付清了全部的土地价款，也无法取得哪怕是1%的对方股权。
3、股权转让的主体是股东而非公司
这也属于不可容忍、不可原谅的低级错误。
在法律意义上，公司有权处分的是公司名下的资产，而股权属于股东名下的资产，公司无权处分。
四、关于实现收购目的的可行途径
如果ＤＫ公司拟通过股权收购形式取得案涉地块的部分使用权，应至少具备如下前提条件：
l 应与洛阳云博工贸有限公司而非ＺＪ有限公司达成股权转让意向；
l 洛阳云博工贸有限公司付清全部土地出让金并取得土地证；
l 案涉地块经当地国土管理部门依法分割，并换发新证；
l 以分割后的地块所对应的资产为限，对公司进行分立及债权债务重组；
l 与分立后公司的股东签订股权转让协议。
在上述条件不能同时具备的情况下，难以通过股权收购形式实现收购目的。
如果ＤＫ公司在对案涉地块的性质及可能的风险已经充分了解后仍坚持收购的，目前条件下风险较小的途径是：
1、由红山工业园区与洛阳云博工贸有限公司（或一拖（洛阳）云博铸造有限公司）协议收回土地，返还已付土地出让金，并对建成工程达成补偿协议；
2、在取得全部合法手续后，由国土管理部门将案涉地块进行合适的分割，并交土地储备中心挂牌出让；
3、ＤＫ公司按照法定程序参加竞买，若符合受让条件的或参加竞买的仅一家的，可协议受让，但出让单价仍应以每亩22.4万元为最低价标准（当地政府的优惠政策应以文件为准）；
4、如需向对方或其股东（洛阳云博工贸有限公司、ＺＪ有限公司）进行额外补偿的，可由ＤＫ公司在上述工作均已完成或具备完成条件后另行签订协议。