超龄劳动者与用人单位的法律关系应如何认定

□　张敏　王大战

简要案情

2019年3月，刘某某（女）到某公司从事产品流水线工作，未签订书面劳动合同。刘某某系农民，未缴纳过职工养老保险，参加工作时已超法定退休年龄，也未享受职工养老保险待遇。就职第三天，刘某某在下班途中发生交通事故。某公司与刘某某因赔偿事宜发生纠纷，某公司否认双方存在劳动关系。

刘某某向当地劳动人事争议仲裁委员会就劳动关系的确认申请仲裁。该仲裁委员会经审查，以刘某某超出法定退休年龄为由，不予受理。刘某某不服，向法院提起诉讼。一审法院审理认为，刘某某到该公司参加工作时已超法定退休年龄，不符合劳动关系的构成要件，应属于劳务关系，遂驳回刘某某的诉求。刘某某不服，提出上诉。二审法院经审查，判决驳回上诉，维持原判。刘某某不服，申请再审。法院裁定驳回刘某某的再审申请。刘某某不服，向检察机关申请监督。

分歧意见

该案争议焦点为：超龄劳动者与用人单位构成劳动关系还是劳务关系？

第一种观点认为，应认定为劳务关系。我国劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动者到用人单位工作时已达法定退休年龄的，双方不符合劳动关系的主体资格，应属于劳务关系。

第二种观点认为，劳动者若未享受养老保险待遇或领取退休金，则应认定为劳动关系。最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系终止的确定标准问题的答复》[2015]民一他字第6号中答复：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”故劳动者到用人单位工作，虽已超法定退休年龄，但只要未实际享受养老保险待遇或领取退休金，即应认定存在事实上的劳动关系。

第三种观点认为，应区分具体情况，作出不同认定。司法实践中，超龄劳动者未能享受养老保险待遇的情况很复杂。对达到法定退休年龄，未能享受养老保险待遇，应区分是否因用人单位原因造成，若非因用人单位原因不能享受，可以终止用工；若因用人单位原因不能享受，则不能随意终止用工。

笔者观点

笔者同意第三种观点。关于用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员的用工关系，实践中基本可以达成共识，应认定为劳务关系。但不能将该司法解释规定的内容直接反推为“超龄劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金，劳动者在用人单位工作，就应认定为劳动关系”。人民法院应结合案件实际情况作出实质性审查，区分劳动者未能享受基本养老保险待遇，用人单位是否存在过错。

关于用人单位无过错情况下用工关系的认定：超龄劳动者未能享受养老保险待遇，若非用人单位原因造成，一律认定构成劳动关系，有违我国养老保险制度的设立初衷和基本精神，也破坏了用人单位的正常用工秩序，以致利益失衡，故应认定为劳务关系。如：劳动者入职时就已达法定退休年龄，而未享受养老保险待遇；部分用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险，但因劳动者累计缴费年限不足15年，达到退休年龄时因不符合要求，不能享受养老保险待遇；部分地区因政策原因未能把农民工等人员纳入基本养老保险覆盖范围，导致无法享受养老保险待遇；劳动者要求用人单位发放社保补贴，自身不愿交纳个人份额，主动要求用人单位不必缴纳社会保险。

关于用人单位有过错情况下用工关系的认定：超龄劳动者未能享受养老保险待遇，若系用人单位的原因造成，则不宜随意终止劳动合同。笔者认为，应结合劳动者的实际年龄、主观意愿及岗位需求、当地政策等因素，综合审查，作出合法合理的认定。如：劳动者入职时距退休年龄已超15年，用人单位未为其缴纳社会保险；劳动者入职时离退休年龄在15年内，但劳动者在先前单位已缴纳社保，若新单位继续缴纳，可满15年，但用人单位未予缴纳，导致劳动者达到退休年龄后不能享受养老保险待遇。笔者认为，该两种情形下，应认定构成事实劳动关系，但用人单位可根据实际情况，基于劳动者年龄、身体状况已不符合工作岗位能力需要等原因，通过给付相应补偿金的方式，依据劳动法律法规的相关规定要求解除劳动合同。

综上，本案中的刘某某到某公司工作时即已超法定退休年龄，依法不具备建立劳动关系的主体资格，因此，其虽客观上未享受职工养老保险待遇，但并非用人单位原因所致，故双方之间不构成劳动关系，应认定为劳务关系。

（作者单位：沧州市人民检察院）