将移民部长告上法院:签证被拒或被取消后的司法审查
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前言
司法审查是什么？
司法审查和行政审查的区别
司法审查在移民法领域的应用
前言
官方的年度报告显示澳洲移民部在2017-18年度进行了“严打”，直接导致拒签数量相比上一个年度上升了46.2%，也间接使得该年度签证申请撤销的数量上升了17%。
同时有数据显示，自2015年以来因犯罪记录、虚假材料以及公众利益为由被取消的永居、临居以及学生签证的数量也有大幅的增长的趋势。另外，移民部的“严打”也导致了向联邦行政裁判署(Administrative Appeals Tribunal)申请行政审查(Merit Review)的移民案件数量由2016/17财年的26,604例上升到了2017/18财年的37,933例。
签证的重要性对于长期在澳居住以及来澳求学、工作和家庭团聚的人士不言而喻。然而，很多被拒签人士和签证被取消人士对于签证决定的司法上诉渠道并不了解，笔者作为澳洲联邦高院注册律师希望通过本文向各位读者介绍澳洲的司法审查制度。
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司法审查是什么？
司法审查是指司法机构对国会的立法以及行政机构的行为的合法性进行审查。
仔细一想，在澳洲这个民主国家这是一件很吊诡的事情，因为这看起来是政治不正确的或者说是反民主的。
即由非民选的法官对民选的国会和民选的政府（行政机构，即使狭义的政府）所做出的行为或者决定作出审查。但实际上，澳洲联邦和各州的宪法恰恰是通过司法审查制度来纠正国会和行政机构的不合法的行为和决定，使之符合宪法和法律。
司法审查的目的是在多数人统治的民主政体中，经由司法程序对民选的政府以及国会进行制衡，以保障处于弱势的少数群体的个体权利。
当然，司法审查并不是任由法院去僭越或取代政府的位置去做出行政决定，而是通过司法程序以确保行政决定是理性的，是经由一个公平和正当的程序做出的，以及不超出国会所制定的法律对其授权的。
因此，法院既不会做出一个新的行政决定去取代政府做出的决定，也不会对于政府做出的行政决定的实质(Merit)进行审查，而是仅仅对于政府决定的合法性做出认定。接下来要谈的是，当事人在收到不利的行政决定时最常见的两种上诉渠道的异同。
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司法审查和行政审查的区别
行政审查(Merit Review)和司法审查(Judicial Review)是移民法领域最常见的两种上诉方式。Merit Review在中文语境里面并没有约定俗成或者是严格对应的译法，笔者将其译为行政审查是为了突出两个在法理上最重要的区别：即负责审查的机构不同，前者是行政机构，后者是司法机构。
在移民法领域，所有拒签或者是取消签证的决定的本质是移民部长，移民部官员所做出的行政决定。
首先，该决定受制于独立于移民部的外部行政机构，即联邦行政裁判署(AAT)的行政审查。
其次，在澳洲权力分立的宪制框架下，无论是移民部长，移民部官员还是联邦行政裁判署的权力来源于国会所制定的法律的授权，因此该决定也受制于法院对行政机构行使其权力的合法性所进行的司法审查。
行政审查和司法审查除了权力来源不同，在上诉程序、证据采纳以及实质权力也有很大的区别，可以归纳如下：
1. 审查机构：负责行政审查的是联邦裁行政判署(AAT)，是一个行政机构；而负责司法审查的是联邦各级法院，是司法机构；
2. 先后顺序：一般来说，收到移民部不利决定的人士应当首先考虑行政审查，如果对行政审查的结果不满意再进行司法审查。
3. 审查对象：行政审查往往是一个行政决定作出全面的审查，而司法审查仅仅针对法律错误进行审查，在移民法领域更是仅仅能针对管辖权错误进行审查。
4. 证据采纳：行政审查的官员是在原决定做出者的角度重新做出决定(Hearing de novo)，所以可以采纳全新的证据。而司法审查仅仅是对与之前行政机构所做出确定的合法性进行审查，所以一般不可以采纳用于证明事实的新证据。
5. 审查结果：负责行政审查的机构理论上可以做出一个全新的更为正确决定，而司法审查仅能废除原决定，禁止行政机构执行原决定或者勒令行政机构依法重新做出决定。
6. 费用和正式程度：司法审查较行政审查较司法审查更为正式，花费的时间和律师费用也更高。
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司法审查在移民法领域的应用
国会对司法审查在移民法领域适用的限制
上文提到，司法审查的功能是认定和纠正行政机构做决定时犯有的法律错误(Error of Law)。
但值得注意的是，为了减少不符合签证申请人士滥用司法程序延长在澳洲境内逗留的时间，联邦国会在1994年和2001年两次次通过在移民法中加入剥夺性条款(Privative Clauses)来试图限制司法审查在移民法领域的应用。
但是联邦高院（High Court of Australia,澳洲级别最高的法院）在2003年的S157案中裁定，任何试图剥夺联邦法院对于管辖权错误(Jurisdictional Error)进行司法审查的剥夺性条款均是违宪的，因为根据澳大利亚宪法，联邦高院固有职能之一就是通过签署法庭命令勒令政府官员在行使其权力时遵守宪法和法律。
可见管辖权错误为司法审查在移民法领域的适用打开了一条通路。原本管辖权错误只是众多法律错误之中的一种，但近年来，越来越多的案例成功地将原本属于其他类别的法律错误归类为管辖权错误。
由此，所有法律错误可以划分为管辖权错误和非管辖权错误(Non-jurisdictional Error)。当行政机构的签证决定犯有管辖权错误时，受该决定不利影响的人士可以向联邦各级法院申请司法审查。
管辖权错误
联邦高院的法官们和学者们均指出，要系统地解释管辖权错误，或者区分哪一些法律错误应当被归为管辖权错误是非常艰深的司法和学术问题。
用Selway大法官的话来说, 区分管辖权错误和一般的法律错误是困难的和武断的，他们的区别在于该错误是法律授权做出的还是未经法律授权做出的。
易言之，在移民法领域，管辖权错误是指做决定的移民部长，移民部官员或者联邦行政裁判署做出了未遵守或者超出法律授权的范围的决定。上述的定义看似简单，但是由于在实践中移民部和联邦行政裁判署也在不断完善决策程序，因此大量的案例显示所谓的管辖权错误往往并非是关于事实或者关键法律问题的争议， 而是一些非常细节和技术性的法律错误。
下面的表格列举了已经通过判例被法院认可的管辖权错误，以及不属于管辖权错误的情况：
司法审查的结果
上文已经提及，在移民法领域法院对于移民部或者联邦行政裁判署进行审查的权力来源于宪法第75条第五款。同样根据该条款，法院可以做出以下三种类型的决定：
调卷令(certiorari),即废止该决定；例如，废止移民部拒绝签证或者取消签证的命令。
禁止令(prohibition), 即禁止行政机构执行该决定；例如，禁止移民部执行将签证被取消人士驱逐出境的命令。
执行责任令(mandamus),即命令行政机构依法重新做出决定。例如，要求移民部或联邦行政裁判署依法重新做出签证决定的命令。
由此，我们可以看到法院受制于澳洲三权分立的宪法安排，即便其认为拒签或者签证取消的决定是有管辖权错误的，法院也并不能够取代移民部重新做出一个更为合适的签证决定。大多数情况下，法院会选择废止之前错误的决定并且发回联邦行政裁判署依法重新做出签证决定。
END
本文着重介绍了当事人在收到拒签或者取消签证决定时的司法上诉渠道。从理论的角度介绍了司法审查，这个确保移民部或者联邦行政裁判署依法做出签证决定的最后救济手段。在实践中司法审查还有许多需要注意的细节规定，例如司法审查的立案有着严格的时间限制。具体操作还需要律师针对您的个案情况提供法律意见。
其次，随着政府职能不断扩大，无论是税务机构，社会福利机构或者是地方政府(Council)等行政机构的行政决定也在日常生活和工作中处处可见。而司法审查应用范围也不仅限于移民法，几乎所有的行政决定都是受制于司法审查的，因此笔者也藉由本文向更广泛的读者介绍了澳洲的司法审查制度。
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作者简介
杨文俊律师
澳洲财经见闻（AFN）法律专栏作家。AusJuris Legal澳律律师事务所律师，法律博士 (Juris Doctor), 毕业于新南威尔士大学，香港中文大学以及中国政法大学。
电话/微信：0466888053