本文全文转载自石佳友：《<民法典>建设工程合同修订的争议问题》，载《社会科学辑刊》2020年第6期。
【作者简介】石佳友，法学博士，中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，博士生导师。
《民法典》在建设工程合同部分延续了《合同法》的体例，修订十分有限，主要涉及建设工程施工合同无效后的处理和建设工程合同解除的情形，以及对个别条文进行了措辞方面的优化处理。就“挂靠”问题而言，对施工企业借用资质所订立的施工合同，不能一概认定为无效。就“黑白合同”而言，如果“黑合同”对“白合同”的内容作出了实质性变更的，应排除其效力；其他情形下可适当承认“黑合同”的效力。应允许情事变更在建设工程领域的适用，但应进行严格解释和控制。就工程款优先受偿权而言，应将其界定为法定优先权；可允许分包人主张，但应排除实际施工人；应要求登记并禁止放弃。就“背靠背条款”而言，原则上承认其有效，在这一前提下亦有必要基于公平原则设定适当的限制。
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。作为中国第一部以“典”命名的基本法律，《民法典》对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，都具有重大意义。就建设工程合同而言，《民法典》 合同编延续了1999年 《合同法》 的体例，在第二分编“典型合同”中以第18章规定了“建设工程合同”，该章的规则对于规范建筑行业的发展、完善相关的司法实践均具有重要价值。从性质上来说，建设工程合同属于广义上的“服务合同（service contract） ”范畴，不是针对以原材料为“产出”而是以建筑物等工作成果为“产出”的过程，这一过程最为重要的特征是形成了不可移动的建筑物。《民法典》 合同编中建设工程合同的规定源自1999年 《合同法》 第16章，而后者是在原 《经济合同法》 中关于建设承包合同条文规定的基础上扩充而成。根据参与《合同法》 起草的相关专家论述，《合同法》 设立建设工程合同专章的主要目的是“适应我国经济建设发展和规范建筑市场管理的需要, 对完善房地产市场体系、使房地产业成为国民经济新增长点发挥重要作用” 。另外，在 《合同法》 颁布后，最高人民法院又先后颁布了2002年 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释 〔2002〕 16号）、2004 年 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 〔2004〕14号，下称 《建设工程司法解释（一）》）、2018 年 12月 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （二）》（ 法释 〔2018〕20 号 ，下称《建设工程司法解释（二）》）等重要的司法解释文件，对于统一司法裁判效果起到了重要的作用。因此，这些司法文件无疑是民法典编纂过程中的重要参考和来源。还值得注意的是，《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招标投标法实施条例》《建筑工程施工许可管理办法》《建设工程造价鉴定规范》 等具有公法性质的单行法、行政法规、规章的有关规定亦可适用于建设工程合同。另外，据不完全统计，最高人民法院先后公布了 30 多个涉及建设工程合同的指导性案例和公报案例。因此，建设工程合同的法律渊源体系呈现十分复杂的状态，这也是建设工程合同法律制度具有高度复杂性的重要原因。因此，在 《民法典》 的编纂过程中，建设工程合同也始终是学者专家们高度关注和热烈讨论的话题。但从已颁布的 《民法典》 文本来看，较之于1999年《合同法》而言，《民法典》在建设工程合同部分的修订极其有限，究其原因可能主要是由于《民法典》编纂时间十分有限。对于一些有争议的问题，立法机关缺乏充分的时间去进行全面、深入的研究；另外，由于司法机关已经有相对比较详细和成熟的司法解释、指导性案例、指导意见等司法文件，立法机关认为 《民法典》对有些问题不必再作出规定。因此，《民法典》最后仅对《合同法》个别条文进行了修订，这使得《民法典》在建设工程合同部分仅表现为现行法的延续，而无任何“革命性变化”。《民法典》对《合同法》第16章“建设工程合同”部分的修订主要涉及建设工程施工合同无效后的处理以及建设工程合同解除的情形；从内容上看，《民法典》吸收了司法解释的相应条文并进行了整合。另外，《民法典》对《合同法》中个别条文进行了措辞方面的优化处理，力求体现法典在立法语言上的典雅和美感。《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”本条为新增条文，来自2004年《建设工程司法解释 （一）》的第2条和第3条。相对于司法解释而言，《民法典》的主要变化在于本条第1款明确使用了“折价补偿”这一术语。其原因在于《民法典》总则第157条前半段规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”为与 《民法典》 总则的立法措辞保持一致，本条明确采用了“折价补偿”这一术语。另外，采纳“折价补偿”这一措辞，也进一步说明了所谓“无效合同、有效处理”做法的合理性。长期以来，《建设工程司法解释（一）》第2条的做法被实务界俗称为“无效合同、有效处理”，引起了一些不必要的误解。因为按照《合同法》原理，在合同无效的情况下，合同中所约定的权利义务条款因违反强行法自然无法发生效力，不可能发生合同无效后还按有效来处理的情况。显然，这一称呼存在简约主义的错误，司法解释实际上并非是将无效合同进行“有效处理”，而是因为合同无效后的返还不能所被迫采取的替代措施。根据前引《民法典》总则第157条，合同无效后，双方负有返还义务。然而，对于已经验收合格的建设工程而言，显然无法进行实物返还，在此情况下，只能采取折价补偿的方案。而为了计算补偿的折价，则必须参照建设工程施工合同的约定。采用“折价补偿”这一措辞更为充分和清晰地解释了前述做法的合理性所在。在裁判实践中，鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，在建设工程合同无效但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。例如，在最高人民法院2019年审结的一起案件中，法院认为签订的《补充协议》及《建设工程施工合同》因“先定后招”的串标行为而应认定无效，涉案工程系未完工工程，但法院依据相关鉴定材料认为涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值，因此根据案件实际情况，参照鉴定意见由承包方承担修复费用而视为工程验收合格，进而法院参照实际履行的合同以及合同无效不应获得比合同有效更高利益的原则确定工程价款。另外，前引 《民法典》 第 793条第 3款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任”，这是源自《民法典》总则第157条后半段规定：“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”由此，本条文保持了与《民法典》总则的逻辑一致性。《民法典》第806条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第 793条的规定处理。”本条也是新增条文，源自2004年《建设工程司法解释（一）》第8、9、10条。其中，本条第1款规定源自《建设工程司法解释（一）》第8条第（四）项。其原因在于，根据《建筑法》第28条及第29条，承包人转包和违法分包的行为是违法的，在此种情况下，发包人可以主张因为承包人实施了违法行为而解除合同。本条第 2 款源自 《建设工程司法解释 （一）》第9条第2、3项，但增加了“使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的”这一重要条件。其原因在于，《民法典》第563条第3项规定的法定解除事由为“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。因此，在迟延履行的情况下，债权人必须先履行催告程序，只有债务人在催告的合理期限内仍然未能履行其合同义务，债权人才能解除合同。由此，本条表述更为周延，与《民法典》合同编通则部分的规定保持了一致性。还需要强调的是，协助义务在建设工程合同的履行中具有特别重要的意义。协助义务又称为“协力义务”，包括：提供符合承包人进场施工条件的施工场地；及时提供工程图说及文件，并适时对工程文件作出解释；确保整个施工现场的一般秩序，并负责协调各个承包商之间的工作；提供工程所需的执照和许可，并协助承办人办理必要的证件和批件；提供承包人使用或共用工地上必要的堆置地和施工场地；组织竣工验收并接收工程等。如同有论者所指出的，债权人的这些协力义务属于不真正义务，而非传统的 （债务人的） 附随义务；对于此类不真正义务，相对人通常不得请求履行，其违反并不发生损害赔偿责任，仅发生权利人可以主张的赔偿相应扣减； 此点与非违约方的“减损义务”性质类似。从审判实践来看，法院在判决建设工程合同解除的时候，会考虑双方的过错程度。在四川省高级人民法院2019年审结的一起案件中，二审法院确认双方均存在违约行为，且双方的根本违约行为均构成合同解除的条件，且根据双方提供的证据，无法证明双方的违约行为与合同解除的具体因果关系比例，因此支持一审法院根据双方过错程度，判定各承担损失的一半的责任划分。 在安徽省高级人民法院 2019 年审结的一起案件中，发包方未支付工程款导致工程持续停工，法院支持承包方解除合同的请求；对于承包方未开具工程款发票，法院认为开发票系承包方的附随义务而非主合同义务。此外，裁判实践中还存在不少因发包人拒付工程款，且经承包人催告仍不支付而被法院判决解除合同的案例。另外，《民法典》 前引第 806 条第 3 款源自《建设工程司法解释 （一）》第10条第1款，涉及建设工程施工合同解除的后果。根据该条规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照前引第793条的规定处理。鉴于 《民法典》 合同编通则第 566 条已经规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任”，因此，本款未再保留《建设工程司法解释（一）》第10条第2款中承担违约责任的表述。《民法典》作为法典化最高成就体现，其措辞用语必须既简明易懂，又要体现优美、典雅和庄重。《法国民法典》就是这方面典范，法典很多条款具有哲学命题式的美感，体现了优雅、精确和简明。因此，若想编纂一部好的民法典，立法者首先应当“重新学习语法学和语义学，因为适用和遵守一部良法，比适用和遵守一部糟糕的法律，显然更令人愉悦” 。就1999年《合同法》的建设工程合同部分而言，当时由于强调通俗易懂，立法条文采纳了大量的行业术语，导致立法过分口语化、行话化。如果在《民法典》中继续保留这些行业术语，将严重损害《民法典》的典雅和形式美感。因此，笔者一直呼吁《民法典》必须剔除那些过分口语化的措辞 （如《合同法》中委托合同部分的“善后”、建设工程合同部分的“肢解”“窝工”“倒运”，《侵权责任法》中的“挂靠”“挖坑”，《继承法》中的“争抢”等），而代之以更为典雅、庄重的立法用语。令人欣慰的是，《民法典》最终删除了侵权编草案中的“挖坑”，将合同编部分的“肢解”修订为“支解”；但“窝工”“倒运”等词汇仍然保留，令人遗憾。从语义上来说，“窝工”是指承包商、分包商在进入施工现场后，不能按照总包合同或分包合同的约定等预定计划安排施工，使得施工进度慢于计划进度的现象。其成因在于计划不周或调配不科学导致人力和物料都不能充分发挥作用，出现“人等物”或“物等人”的不合理现象。所谓“窝工”可以用“一方因另一方未履行约定义务所产生的停工”或其他措辞来替代。所谓“倒运”指货物运到某地后再转运往他处，其实亦可用“转运”来替代。2018年的《民法典（一审稿草案）》中在建设工程合同部分曾增加了一个《合同法》所未规定的新条款：一审稿第583条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，除存在违反法律、行政法规强制性规定的情形以外，视为工程质量验收合格，但是承包人应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。”该条来源于《建设工程司法解释 （一）》第13条以及《建筑法》第61条。不过，《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”国家有关法律、法规、规章等对建筑工程竣工后的验收工作有着极为严格的程序规定 （譬如，发包人、承包人除必须提供相应的资料外，还必须取得规划、公安消防、环保、燃气工程等专项验收合格文件、建设工程质量安全监督站出具的电梯验收准用证等法律文件）。如建设工程未经竣工验收而发包人擅自使用，将其直接“视为工程质量验收合格”，显然与前引的法律法规的规定不符。而且，这一规定容易引发由于发包人急于投入使用而使得承包人赶工期的现象，极易造成工程隐患。因此，在立法研讨的过程中，部分专家建议删除该条款。最终，立法机关接受了这一建议。“挂靠”是典型的行业术语，属于实践中约定俗成的行话，并非严谨的法律概念。在建设工程领域，挂靠是十分普遍的现象，因此在《民法典》编纂的过程中，曾有专家建议《民法典》对此应作出规定。根据2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》第10条规定，挂靠“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。在实践中十分常见的是：没有取得施工资质的单位或个人借用具有施工资质的企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业的名义去承揽工程，并向出借方缴纳一定比例的管理费。名义上的工程承包人 （被挂靠人） 并不实际组织施工，而是交由无资质或者资质等级低的挂靠人施工作业。《建筑法》第26条规定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”然而，尽管法律有明文规定，实践中挂靠现象仍然屡禁不止。根据 《建设工程司法解释 （一）》 第 1条第 2款规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，合同无效；这被一些学者认为是“只是具有名义上的合法资质等级, 其实质仍属无资质承揽工程”的“脱法行为”，因而应被认定为无效。 然而，随着2009年《合同法司法解释（二）》的出台，学界对这一问题的看法发生了转变。有论者指出，《建设工程司法解释 （一）》出台时《合同法司法解释（二）》尚未出台，彼时学术界对将法律的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定尚无统一意见。《建设工程司法解释（一）》的起草者并未对法律、法规有关转包、分包和借用资质的强制性规定属于效力性规定还是管理性规定进行区分。因此，不能得出发包人与出借资质企业之间施工合同无效的结论，而应当根据合同当事人双方之间的合同要素和具体情形，分别作出判断。有论者指出，应区分发包人明知挂靠关系和发包人不知挂靠关系的不同情形，分别加以处理。《建设工程司法解释 （一）》针对挂靠形成的建设工程合同笼统宣告无效，对于施工合同中诚信的发包人利益的保护极为不利，不符合公平原则。更适宜的方式是，结合发包人在订立施工合同时的主观状况，也就是对于实际施工人借用资质的情况是否明知来决定施工合同的效力。如果发包人明知挂靠关系的存在，此时按照《合同法》第402条的隐名代理关系来处理即可，合同直接约束发包人和挂靠人。而如果发包人对挂靠关系不知情，则只能认定在出借资质的被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系，而不能让合同约束发包人和挂靠人。“对于仅具有违反建筑企业资质管理制度出借资质的行为，但并不欠缺相应资质的挂靠施工合同……应审慎认定施工合同无效，适用更有利于维护各方利益的裁判规则……人民法院在认定挂靠施工合同无效的裁判规则上，存在一个由‘紧’到‘松’的变化过程。这一变化过程体现我国合同司法领域尊重了合同法律的效率价值，慎重认定合同无效，尽量促成交易的趋势，也有利于保障诚信的发包方权益，体现合同法律的公平价值。” 由此，如果施工企业具备相应资质，仅违反资质管理规定存在借用资质订立施工合同的行为，或施工企业暂时存在资质缺陷但在规定期限内能够进行补正的情形下，都不会对施工安全和工程质量造成威胁，不存在违反立法目的的情形。在此情况下，实际施工人借用资质订立的施工合同并非必然无效。而值得注意的是2018年《建设工程司法解释（二）》第4条的规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”按照起草者的解释，“在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立。因此，在对外关系上，可将出借资质方和借用资质方作为一个整体，对发包人负责” 。这就是说，只要发包人的损失是由出借资质行为所造成，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。当然，从严格的文义解释方法出发，本条其实只是解决了违约损害赔偿问题，而回避了对基于挂靠关系所签订合同效力的判断。但是，值得关注的是，本条既然允许发包人请求与之没有合同关系的挂靠人 （资质的借用人） 承担连带违约赔偿责任，实际上隐含着承认了挂靠形成的建设工程合同有效性的意蕴。可以认为，新司法解释对挂靠所形成的建设工程合同的有效性采取了某种默认的态度。由此，对这一问题目前已不存在争议，司法实践也形成了较为一致的成熟做法。在这样的背景下，立法机关最终在民法典中未对此作出规定。“黑白合同”也是建设工程领域十分常见的现象，是司法机关经常需要处理的棘手问题。而对这一问题的司法政策也经历了一个发展演变的进程，相关判决的结论并非完全一致。这也是这一问题在《民法典》的起草论证过程中成为备受关注的热点问题的原因所在。从内容上看，“白合同”对合同价款、工期及工程款拨付方面都比较客观且与市场实际相符合，而“黑合同”往往在工程造价方面约定比较低，有时还附带一些苛刻的条件，如要求承包方承担一些额外的费用，有甚者还要求承包方垫付一定的资金。黑白合同造成了“名”与“实”的脱节，助长了“明招暗定”的不良风气，架空了公开招投标的意义，扭曲了建筑市场的竞争秩序。而更为严重的是，由于“黑合同”中私下约定的工程造价比较低，在利益的驱动下，承包人都会最大限度地降低成本，并采取转包、非法分包等手段甚至偷工减料，制造“豆腐渣”工程，导致建筑质量问题甚至安全责任事故频发。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”显然，依据严格的法律程序，经过招标、投标、开标、评标、定标一系列严格程序才最终产生具有法律约束力的中标通知。“这一过程不仅体现了招投标双方当事人的意志，而且还体现了国家意志，其严肃性和权威性是无可置疑的，必须得到切实的维护。” 这就是说，中标合同（“白合同”）的效力必须得到承认和维护。由此，对于建筑工程领域的“黑白合同”问题，其处理方式与《民法总则》第146条关于隐藏行为的处理逻辑明显不同：就建筑工程合同而言，“白合同”有效；当事人私下签订和履行的“黑合同”则无效。而对于隐藏行为，作为虚假意思表示的“白合同”无效；而被隐藏和实际履行的“黑合同”的效力，则依照相关法律来确定（可能有效亦可能无效）。对于“黑白合同”问题，《建设工程司法解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在“青岛百仕置业有限公司与青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，法院指出，上诉人作为招标人与中标人即被上诉人签订的补充协议未按照招标文件来签订合同，其中关于适用1996年定额作为结算依据的内容与招标文件不符，不仅违反了法律规定，而且补充协议关于结算依据的约定显然背离了中标合同的实质性内容。根据《建设工程司法解释（一）》第21条之规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。但是，一些论者也对 《建设工程司法解释（一）》 第 21条的立场持批评态度。在他们看来，“以不得进行实质性变更为由，否定变更或补充协议的效力，是干预了当事人的意思自治也与我国的合同法规定相违背” 。这就是说，考虑到建设工程这一领域的特殊性，对于当事人在中标合同签订后，另行签订的“黑合同”，不应一概认定为无效，而要根据具体情况来进行具体分析。这就是说，对于双方在中标合同之外另行签订的“黑合同”，在某些情况下，亦可承认其效力。譬如，如双方另行签订的“黑合同”仅对“白合同”作了非实质性内容的变更，则可以双方当事人实际履行的“黑合同”作为结算工程价款的依据。对于何谓“实质性变更”，最高人民法院的认识也经历了一个发展过程。最高人民法院民一庭2015年编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为：“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改” 。而2016年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”而重要的发展体现在2018年12月《建设工程司法解释（二）》第1条，该条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”相比之下，《建设工程司法解释 （二）》的显著变化是增加了“工程范围”这一要素并置于首位，其主要原因在于，一方面，工程范围的变化在很多情形下都会引发工程价款、工期、工程质量等要素的相应变更；另一方面，新司法解释的这一措辞也与《合同法》第275条保持一致，该条文将“工程范围”作为施工合同内容的首要因素。总而言之，《建设工程司法解释（二）》的立场很明确：如果“黑合同”对“白合同”的内容作出了实质性变更的，应排除其效力，而以中标的“白合同”作为结算依据，并在第10条再次重申了这一逻辑。而同样值得注意的是 《建设工程司法解释（二）》的第9条。该条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条提出了两个十分重要的问题：一是何谓“依法不属于必须招标的建设工程”？二是何谓“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”？对于第一个问题，《招标投标法》第3条对于必须进行招标的建设工程已作出规定，2018年国家发展和改革委员会也颁布了《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等文件。从审判实践来看，开发商利用私人资本投资建设的商品房不属于必须招标的建设工程。而更为复杂的问题是，情事变更原则在建设工程合同中是否能够适用？因为如果允许适用情事变更，则意味着允许当事人对最初订立的中标合同进行修订，双方应以修订后的合同作为结算依据，这似乎与上述“黑白合同”的规则相矛盾。由此，不难理解的是，情事变更在建设工程合同中的适用也是《民法典》编纂过程中曾经受到关注的议题之一。建筑行业确实具有很多特殊性：建设工程项目履行期间长，易受社会经济环境变化的影响；在合同履行的过程中，难免会出现建筑材料、工程设备、人工费用、规划设计等的涨跌变化，甚至是超出正常范围的价格重大波动。另外，在施工的过程中，有可能出现一些未能预见的意外情况，被迫对最初的施工方案或计划进行必要的修正，这必然带来成本的变化。由此，如果合同履行中出现了未曾预见的重大变化，严重影响了合同的缔约基础，也可以构成情事变更。显然，情事变更制度在建设工程合同中有适用的余地。但是，正如有法国论者指出的，“情事变更在建筑法领域的适用不能很频繁，因为很多领域的建筑合同都包含有专门的条款，排除情事变更的适用：譬如合同中的履行艰难（hardship）条款、价格更新（actualisation）或调整条款，这些条款就是用来应对经济形势的变化。富有远见的当事人继续以合同条款对此作出规定，但在实践中也出现在这样或那样的情形下排除当事人以协议处理情事变更的做法。我们很难同意民法典第1195条的情事变更制度在建筑法领域有很大的适用余地。如果协议中没有作出规定，在出现情事变更的问题后，当事人自行谈判解决，如同他们经常所做的那样，只有在很少的情况下才会进入司法阶段达成新协议。对意外风险的同意条款用以排除第1195条情事变更制度，这一条款是否可以适用于包干型（type forfaitaire）建筑合同？因为在此类合同中，工程价格在缔约时以一次性的方式予以确定”。在这类包干型建筑合同中，工程价格在一开始就以整体和终局性的方式予以确定，合同履行中的意外风险推定由承包人承担。因此，业主可以预先锁定风险，避免工程款金额出现意外。就此而言，《法国民法典》第1793条值得特别注意：“如建筑师或承揽人承诺以包干方式（à forfait）建造建筑物，在施工过程中，不得以劳动力或原材料有所增加为由，或以对原计划有所变动或增加为由，要求增加任何工程造价，除非此种修改或增加经过业主书面同意且价格与业主协商一致。”本条既针对包干型建筑工程合同履行中在经济层面所发生的变化，也涵盖了技术层面所可能出现的调整。就效力而言，作为特别法，第1793条可以排除第1195条情事变更的适用；另外，该条是强行法，禁止当事人以协议方式规避其适用。当然，对于第1793条所不适用的建设工程合同，承揽人接受一揽子价格并不当然表明其同意承担成本出现“过度”波动的风险，如果此种过分波动导致其出现履行艰难，承揽人仍然可以主张原因情事变更。就我国法律而言，前引《建设工程司法解释（二）》第9条中“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”应该主要是指情事变更。根据最高人民法院民一庭所编写的《〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）〉理解与适用：条文、释义、原理、实务》（下文称《〈司法解释二〉的理解与适用》，这里的“变化”必须是当事人在订立合同时所未能预见的；如果已经预见或能够预见未来所发生的变化，就应当属于正常的商业风险范围。根据《民法典》第533条，在建设工程合同履行的过程中，如果出现了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于承包人明显不公平的，承包人可主张变更或解除合同。情事变更情况下的合同变更，属于法定变更，是当事人的权利，不属于当事人另行订立“黑合同”来规避中标的“白合同”的情形。《建设工程司法解释（二）》第9条允许发包人与承包人在因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化时，另行订立一份建设工程施工合同，它可以作为结算建设工程价款的依据。这被认为是兼顾了招标投标市场秩序的维护和当事人之间的契约自由原则。总之，基于维护投标程序的严肃性和中标合同的效力，对于此种例外情况应严格解释，将其限定于构成交易基础丧失的情事变更。只有在出现符合情事变更条件的变化时，才允许当事人在中标合同中之外另行签订新的协议，并以此作为结算依据。在此种情况下，新协议显然不构成所谓的“黑合同”。1999年《合同法》第286条规定了承包人就建设工程价款的优先受偿权，这是建设工程合同部分最为关键和最为复杂的内容之一，在《民法典》的编纂过程中，工程款优先受偿权也是讨论最为热烈的议题之一。尽管最终《民法典》第807条中完全沿袭前述既有条文，对工程款优先受偿权相关问题的探讨在未来仍然有必要继续。在《民法典》编纂的立法研讨过程中，有专家提出：工程款优先权的立法目的是保护农民工的权益，但是实际上他们的工资款是付给了承包商、分包商，这并没有达到立法的目的。另外，现在相关的行政管理手段比较严格，拖欠农民工工资的问题比较少，是否还有必要保留工程款优先权制度？这一观点确实具有一定道理。例如，国务院于2019年12月颁布了《保障农民工工资支付条例》，其中专设第四章“工程建设领域特别规定”，对农民工工资的支付规定了多项保障制度，这对于保障农民工工资的及时支付将发挥重要作用。但是，不能因此认为包括工程款优先受偿权在内的其他制度就不再有作用。另外，保障农民工工资的支付仅是工程款优先受偿权制度的目的之一，这一制度也同时可以保护承包人、分包人等其他群体的合法利益，这也是其他国家都广泛设立了这一制度的原因所在。因此，主流意见均认为《民法典》应该继续保留这一制度。关于工程款优先权的性质，学界历来存在不同观点，有留置权说、优先权说、抵押权说等。鉴于我国的留置权只适用于动产，不少学者主张其为法定抵押权。此观点似乎受到德国法的影响，因为《德国民法典》第648条第1款前半段规定：“建筑工程或者建筑工程之一部分的承揽人，可以针对自己由合同产生的债权，请求就定作人之建筑用地给予保全抵押。”《德国民法典》第1184条第2款规定，保全抵押权必须在土地登记簿上标明。《法国民法典》第2374条规定了不动产优先权中的“特别优先权”，其中第4款规定了建筑师、承包人、施工人等对所完成的建筑物，在工程完工之日起6个月内有优先权。《法国民法典》第2396条又规定了依照法律规定而产生的法定抵押权（hypothèque légale），根据第2400条，法定抵押权包括：夫妻一方对另一方的权利与债权就后者财产所享有的法定抵押权，被监护人的权利或债权对监护人、法定管理人的财产享有的法定抵押权，国家对税收官员、会计人员等特定公务人员的债权就其不动产所享有的法定抵押权，受遗赠人的权利与债权对遗产有法定优先权等。不过，在法国法上，也有“优先权债权人（créanciers privilégiés）的法定抵押权”这一概念，这些优先债权人包括国库、社保机构、职工（企业破产时）、建筑承包商、建筑师、业主大会（如个别业主未支付基于区分所有所负担的费用）等。法定抵押权需要进行登记。而在加拿大，就建筑商的优先权，魁北克省《关于建筑物的法律》所使用的是“法定抵押权”的措辞，就权利人的工作所带来的增值（plus-value）部分享有优先受偿权，这些工作包括建造（construction）、修缮（rénovation）和扩建（agrandissement）等工作，因为这些工作会为建筑物带来增值，而不包括对建筑物的常规保养（entretien）。作为抵押权，法定抵押权必须在权利人所负责实施的工程完成之日起30日内登记；其具有追及效力，并可对银行等债权人的约定抵押权（hypothèque conventionnelle）享有优先性。法定抵押权的主体是承包人（总承包商和分包商）、工人、建筑师、工程师、建材供应商，权利人须在工程结束起6个月内行使。而新不伦瑞克省《关于建筑商、材料商优先权的法律》所使用的术语是“优先权（privilège）”，权利人是承包商、分包商、材料商等，权利范围以发包人对承包人所应支付的费用为限；禁止以合同方式剥夺第三方所享有的优先权；建筑工人所签署的放弃优先权的协议无效；优先权应当在完工之日起60日内登记，其行使期限为自登记之日起90天内，优先权以诉讼方式行使。从以上比较法的分析来看，将工程款优先受偿权的属性界定为优先权抑或是法定抵押权，均有先例，二者在实质上其实差别不大。就我国而言，《民法典》物权编沿袭了《物权法》的相关规定，在抵押部分仅承认了约定抵押权（包括一般抵押权和最高额抵押权），并未另设法定抵押权。但我国《海商法》《破产法》等特别法则规定了一些法定优先权类型，因此，优先权在我国法律中是明确存在的。根据物权法定原则，物权的类型需要由法律加以规定；在这样的背景下，既然可以通过既有的优先权制度来解决问题，显然没有必要去专门创造出一个“法定抵押权”新概念。因此，笔者更赞同将工程款优先权归入法定优先权的范畴。《合同法》第286条将工程款优先受偿权的权利主体规定为承包人，并未明确分包人、实际施工人等其他主体能否主张。《民法典》也沿袭了《合同法》的规定，未明确其他可以主张的主体。本文认为，就合法分包中的分包人而言，应允许其有权主张工程款优先受偿权。从上述比较法的分析可以看出，工程款优先受偿权的实质是特定群体对于建筑物提供了使其产生增值的工作，因此，其权利主体除了承包人之外，分包人、材料供应商、建筑师等均可主张。就我国的司法实践而言，很多地方法院所发布的司法政策文件中，都承认分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权（如四川、浙江、安徽、江苏等省）。因此，可以对立法中的“承包人”概念进行扩大解释，将分包人纳入工程款优先受偿权的权利主体范围。而“实际施工人”的情况则要复杂得多，这一概念是我国司法解释的一个创造。2004年《建设工程合同司法解释（一）》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条突破了合同相对性原则，规定实际施工人享有对发包人的直接诉权，但并未规定其有优先受偿权。从各地的司法实践来看，“实际施工人”一般被认为是转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同中的承包人。在建设工程历经数次转包或分包的，实际施工人是实际投入了资金、材料和劳力并负责工程施工的企业或个人。就实际施工人能否主张工程价款优先受偿权这一问题，持肯定意见的主要理由在于当前建设工程领域存在层层转包、违法分包、资质挂靠等诸多乱象，实际施工人的存在是十分普遍的现象，应保护其合法利益。“工程竣工验收合格即表明法律认可无效合同的承包人对工程价值的增值，依据增值理论，自然应赋予其优先受偿的权利。”与之相反，持否定意见的理由在于，实际施工人往往无建设资质或超越其建设资质施工，由此其施工合同无效；在合同无效的情况下，显然不能支持其享有优先受偿权。而从法院的相关司法判例来看，有些判例持肯定态度，如“珠海宝辉生物科技有限公司与伍常青及湛江市粤西建筑工程公司珠海公司案外人执行异议之诉”中，最高人民法院认为：伍常青作为丽丰花园项目的实际施工人有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款主张优先受偿权。一、二审法院支持伍常青的诉讼请求并无不当。 但是，也有不少判例持否定意见。例如，在“王春霖与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行申请再审案”中，最高人民法院认为：“王春霖作为实际施工人，主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。”在这样的背景下，2018年《建设工程合同司法解释（二）》的相关内容就尤其值得注意：《建设工程合同司法解释（二）》对实际施工人能否主张工程价款优先受偿权这一争议问题仍然保持沉默；第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第25条规定，实际施工人可向发包人提起代位权诉讼。从文义解释的方法来看，可以解释为新司法解释未承认实际施工人可以主张工程价款优先受偿权，这一立场在最高人民法院所编著的《〈司法解释（二）〉的理解与适用》中得以表达。而此后的最新司法判例似乎也遵从了这一立场。本文认为，法院最新的司法判例的否定立场是正确的。一方面，工程价款优先受偿权是基于有效的建设工程合同所产生的法定优先权，在合同无效的情况下，显然难以支持实际施工人向发包人主张这一法定优先权；另一方面，尽管实际施工人在建设工程中投入了资金、劳动力，但其对合同无效显然并非无辜，作为无资质的直接当事人，其对合同无效亦具有过错。在此情况下，法律没有必要对其授予合法的承包人、分包人所享有的优先受偿权。而且，正是考虑到其实际所投入的资金、劳动力等资源，前引司法解释赋予了其对发包人享有直接诉权，但这种诉权并非是优先受偿权，而是一种债权性质的权利。这与法国法的规定十分类似：《法国民法典》第1798条规定了建筑工程中受雇的泥瓦工、木工以及其他工人对于业主享有直接诉权，业主的责任范围以承包合同中对承包人所负的债务为限。但是，此种直接诉权并非优先权，而是一种债权性质的权利，因为这些工人相对于业主的其他债权人而言，并无优先受偿权。因此，实际施工人不能主张工程款优先受偿权。但如转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害，则可根据《建设工程司法解释（二）》第25条的规定，代位行使承包人的权利，包括承包人的工程款优先受偿权。这一解释也符合《民法典》对《合同法》中的代位权制度所进行的修订：根据《民法典》第535条，债权人可以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利以及与债权“有关的从权利”，包括具有担保物权属性的优先受偿权。总之，对于分包人，未来可以通过对《民法典》中的“承包人”概念进行扩张解释，将其纳入工程款优先受偿权的权利主体范围；对于实际施工人，鉴于其本身是司法解释所使用的概念，对其是否可以主张工程款优先受偿权的问题，显然继续交由司法解释和判例去解决较为适宜，《民法典》无必要对此作出规定。在《民法典》建设工程合同部分的立法研讨过程中，就工程款优先受偿权的登记也曾出现过一些争论。一些专家坚持现行法的规定，认为作为法定的优先权毋须登记，因为法律的直接规定就相当于公示作用，对其他债权人可以起到警示作用，这也是立法机关最后所采纳的意见。但是，包括笔者在内的部分专家则坚持登记的必要性。理由在于，一方面，工程款优先受偿权究其性质而言仍然是不动产物权，而《物权法》对不动产物权原则上均要求登记方可生效（除承包经营权等因法律另有规定而除外）。因此，工程款优先受偿权也应进行登记，这对于权利人和其他债权人的利益保护来说也都是有利的。另一方面，从技术层面来看，工程款优先受偿权的登记在操作层面并不存在障碍，因为承包合同、分包合同中均载明了工程价款的金额、履行期限等要素。可以参照比较法的经验，可要求权利人在合同中所约定的工程任务完成后的一定期限内（如30日内）进行登记，因为此时工程款优先受偿权的担保范围也已相应固定下来。另外，通过登记制度，发包人事先可详细了解各分包人的相关情况，预先控制相关风险。正是基于这些原因，在法工委民法室早期的“室内稿”草案中曾规定工程款优先受偿权未经登记不得对抗，然而遗憾的是这一条文由于引发部分专家的批评而最终被删除。在《民法典》编纂过程中，曾有专家提出《民法典》应对工程款优先权能否预先放弃作出规定，因为在实践中不少业主提出过这样的缔约条件。从比较法上看，这一问题存有争议。以加拿大为例，根据魁北克省的法律，基于业主的利益，建筑商、材料商可以放弃其法定抵押权，业主与承包商的合同中常包含此类弃权条款；而总承包人与分包商、材料供应商的合同中有时候也有此类弃权条款。然而，新不伦瑞克省的法律却规定，除总承包人在其与发包人缔结的合同可以放弃工程款优先权之外，其他人不得放弃此种优先权。就我国而言，《建设工程司法解释（二）》第23条对此已有明确规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”鉴于司法解释对此已有明确立场，《民法典》最终对这一问题没有再进行规定。承包人的建设工程价款优先受偿权须经执行程序申请法院依法拍卖工程，就拍卖所得价款优先受偿。但是，建设工程价款优先受偿权在获得执行之前，是否必须经过诉讼或仲裁程序？对此，一种观点认为必须先通过诉讼程序来确定优先权的有无及数额；另一种观点则相反，认为无须另行通过诉讼可直接申请执行。持后一种观点的部分学者受到《民事诉讼法》第196条关于申请实现担保物权程序相关规定的影响，认为可由权利人直接向担保财产所在地或者担保物权登记地法院提出。但这一观点忽视了不动产抵押权与工程价款优先权的重要区别在于不动产抵押权必须登记，因此，其所担保的主债权金额是确定的；而工程价款优先权毋须登记，因此，发生争议时双方常常因工程价款优先权是否存在以及具体金额难以达成一致。从法律性质上说，此类问题属于实体问题，应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以确认，执行机构无权对实体问题作出裁判。另外，承包人可否以其建设工程价款优先受偿权为由，就进入强制执行程序的建设工程提起执行异议之诉？就此而言，江苏省高级人民法院2017年发布的《执行异议之诉案件审理指南》第24条规定：“建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。”最高人民法院在裁判中也持相同的立场。在2017年的“天津聚成建筑安装工程有限公司与中节能（天津）投资集团有限公司、天津市福鸿房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案”中，最高人民法院认为：《民事诉讼法》第227条的“案外人对执行标的提出书面异议”，是指对执行标的的主张具有足以排除强制执行的权益。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以作为执行异议之诉的原告提起执行异议之诉。建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。因此，主张建设工程价款优先权的人，不能依照《民事诉讼法》第227条规定提出异议。案外人对人民法院正在执行的财产主张享有建设工程价款优先受偿的，应当根据《〈民事诉讼法〉司法解释》第508条第2款规定申请参与分配，而不能对执行标的提出异议。从这些司法政策与判例可以看出，在法院看来，建设工程价款优先受偿权的目的是以建筑工程的交换价值作为担保，来实现对所欠付的工程价款的最终受偿；作为法定优先权，其主要的功能在于确保债务人清偿债务时优先权人处于优先于其他债权人的次序首先获得受偿，显然，其目的并非在于获取建筑工程本身的所有权或处分权。因此，权利人不能以其所享有的建设工程价款优先受偿权对抗债权人就建设工程的强制执行程序。当然，尽管建设工程价款优先受偿权不能阻止执行标的的转让、交付，但并不影响执行标的在转让、交付获得相应执行价款之后，优先权人以享有法定优先权为由请求参与执行价款的分配。最后还值得提到的，是建设工程合同中较为常见的所谓“背靠背条款”的效力问题，在《民法典》编纂的立法研讨过程中这也曾是讨论的议题之一。所谓“背靠背”条款，是指施工总承包商从业主处承包工程后，在与分包商所签订施工分包合同时约定“总承包商在收到业主（发包人）付款后，才对分包商进行付款”。在比较法上，对应的制度是“pay-when-paid（PWP）”条款，各国法律就其效力存在着较大的分歧。譬如，英国、澳大利亚和美国的部分州（伊利诺伊、密苏里、威斯康星、纽约和加州等）的法律或判例认定PWP条款无效；但密歇根、西弗吉尼亚等州、我国香港地区和新加坡的法院则认为，该条款是为了保护总承包商的现金流，是有效和可执行的。赞同的理由显然是基于契约自由，尊重当事人意思自治。而反对的理由主要有：违背公共政策和公平原则；总承包商直接与业主打交道，最有能力判断业主是否能支付工程款，对于确保业主付款也拥有更多的制约手段；总承包商通常是大企业，比分包商规模大很多，因此其承担风险的能力明显比分包商强。就我国而言，法院在审判实践中对“背靠背条款”的效力认定也存在不同观点。鉴于我国对合同无效持十分严格的审慎立场，承包人和分包人均为商事主体，可以理性地计算各自的风险，因此它们之间所签订的“背靠背条款”原则上有效（如一方认为合同存在瑕疵，可援引显失公平等法律行为效力瑕疵制度主张救济）。在这一前提下，基于公平原则亦有必要对“背靠背条款”的效力设定适当的限制，在例外情况下应允许排除其适用，例如，承包人未能尽到向发包人追索工程款的勤勉义务；分包人已按合同约定完成分包工程并已交付使用，对发包人未能付款的事实并无过错等。建议司法机关未来以司法解释或指导性案例等形式对这一实践中十分普遍的问题作出回应。
