申请执行通过虚假诉讼取得的民事判决或调解书是否构成虚假诉讼罪？

案情：

2019年，A通过虚假诉讼获得生效民事判决，其告知律师B并聘请B代为向法院申请强制执行，B明知系通过虚假诉讼取得的判决仍接受代理，并向法院申请强制执行，最终得执行款500万，请问B是否构成虚假诉讼罪？

上述案件的争议焦点可转换为明知系通过虚假诉讼取得的民事判决仍向法院申请强制执行，是否构成虚假诉讼罪？

一、刑法及相关司法解释未明确申请执行通过虚假诉讼取得的生效民事判决或调解书构成虚假诉讼罪。

2015年11月1日，《刑法修正案九》新增虚假诉讼罪，虚假诉讼罪正式入刑，明确以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2018年10月1日，最高人民法院、最高人民检察院《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》生效施行，明确“以捏造的事实提起民事诉讼” 、“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”、 “情节严重”等标准。该司法解释第二条列举“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的五种情形，具体包括：

（一）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；

（二）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；

（三）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；

（四）多次以捏造的事实提起民事诉讼的；

（五）曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的；

（六）其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。

第（三）款明确立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书应认定虚假诉讼罪，但不包括基于捏造的事实作出的民事判决书和民事调解书，根据该规定，申请立案执行生效的民事判决书或调解书不得以虚假诉讼罪定罪处罚。

二、申请执行通过虚假诉讼取得的生效民事判决或调解书因不符合“以捏造的事实提起诉讼”而不构成虚假诉讼。

1、行为人在申请执行阶段并未捏造新的事实。

虚假诉讼罪成立的关键之一是行为人必须以捏造的事实提起诉讼，且捏造事实应为无中生有、完全捏造。

虚假诉讼的当事人在审判阶段以捏造的事实提起诉讼的目的不仅仅是为了取得一纸文书，还包括判决义务能得以履行。具体到单起诉讼或单个判决，审判阶段和执行阶段所依据的事实为同一事实，在执行阶段，行为人并未捏造新的事欺骗法院执行生效民事判决或调解书，而刑法及相关司法解释已经规定审判阶段的行为可以虚假诉讼罪定罪处罚，如在执行阶段再以虚假诉讼罪定罪处罚，则会出现重复评价。

2、虚假诉讼的行为已在审判阶段既遂，申请执行行为发生于犯罪既遂后。

行为人以捏造的事实提起民事诉讼，从既未遂的角度看，无论是以立案亦或开庭审理作为既遂标准，法院作出判决后，虚假诉讼行为已既遂，申请执行行为发生于犯罪既遂后，犯罪既遂后所实施的申请执行行为不宜再以虚假诉讼罪评价。而文头案例中的B虽明知民事判决系通过虚假诉讼而取得，但是在犯罪既遂后加入，根据共犯原理，不能以虚假诉讼罪的共犯定罪处罚。

3、申请执行行为并未制造新的法益侵害。

根据民事诉讼法相关规定，如无法定事由，诉讼当事人未在法定期限内申请执行生效的民事判决或民事调解书，民事判决义务则转变为自然债务，部分观点因此而认为主动申请执行的行为让生效判决得以强制执行，制造了新的法益侵害。

但事实上，法纳君认为，行为人以捏造的事实提起诉讼后已经损害司法权威或损害第三人利益，法院作出判决后直至判决被依法撤销前，侵害法益的不法状态一直持续存在。

该不法状态并非由于申请执行行为造成的，而是在先的提起诉讼行为，因此，从法益侵害的角度看，申请执行通过虚假诉讼取得的生效民事判决或民事调解书不应再以虚假诉讼罪定罪。

综上，法纳君认为未参与法院审理阶段的虚假诉讼，仅在执行阶段申请执行生效民事判决或民事调解书，不宜认定虚假诉讼罪。