建设工程法定优先权的形成与行使
合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
该条款为建设工程的承包人确定了建设工程法定优先权这一法定权利。之后最高人民法院于2002年6月11日通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[(法释[2002]16号]（以下简称《司法解释一》），明确建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
尽管上述法律与司法解释对建设工程法定优先权作了较明确的规定，但就建设工程法定优先权行使主体、行使的起始时间、工程在未竣工情况下是否具有法定优先权、法定优先权能否放弃等问题方面存在较大争议，故最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）中又对建设工程法定优先权作了相关规定，体现在该解释的第十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三条中。在司法解释二出台后，各地法院也根据该规定作出了判决。
在法定优先权的行使中，首先要确定法定优先权是否存在，其次要在规定时间内行使，两者缺一不可。尽管合同法及相关司法解释设立了建设工程法定优先权，但该权利必须以已建的建设工程存在为前提，没有具体的建设工程,法定优先权就没有实际产生。对于法定优先权形成的时间，理论界有两种观点，一是认为建设工程施工合同签订后即形成，在建设过程中、竣工后均可以向发包人主张建设工程法定优先权，二是认为只有在施工已通过竣工验收，或在已施工后未完成施工,因合同解除后才形成，目前司法审判实际中大部分的判例及最高人民法院对《司法解释二》的理解与适用中的观点采纳第二种观点。笔者也认同第二个观点。本文就建设工程法定优先权形成的条件及行使的时间界定进行探讨。
一、建设工程法定优先权形成的条件。
根据上述规定及司法判例，笔者认为，需从下面几方面审查法定优先权是否形成。
１、项目性质。
首先某一项目必须是建设工程，如果不是建设工程，那么该项目上不存在建设工程法定优先权。对于是否是建设工程，应该根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律、行政法规的规定来认定。《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”
《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生产管理条例》的第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”上述法律及行政法规中明确的建设工程包括房屋建筑、市政、公用基础设施等通过水泥、钢材、沙石、木材建筑材料的混合、搭接、拼装等形成的施工结果，也包括为保证该施工成果的正常运行而为其配套且必须施工的设备、线路、管道的安装工程。如房屋，房屋的通风设施，智能化工程、为房屋使用而必须安装的电梯安装工程等。如果是生产企业厂房内生产机器设备的安装，或为了扩大产能而增加的不需要进行土木工程施工的电缆铺设，再如城市绿化移植、搬迁等，均不属于上述法律、行政法规规定的建设工程。
其次，必须是合同法建设工程分则、建筑法、建设工程质量管理条例等法律、行政法规调整的建设工程。在这些法律、行政法规调整的建设工程中，要求承包人必须具备相应的施工资质。无论是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》，或是《司法解释一》，还是《司法解释二》，都强调了承包人的资质要求。故根据上述规定，依法必须由具有资质的单位承包施工的工程，才可能是承包人享有建设工程法定优先权的工程项目。
根据建筑法第八十三条的规定，农民自建的低层住宅（二层及以下）的建设不需要具备资质的施工；另外，对住宅室内装饰装修已取消了施工资质要求，故住宅室内装饰装修也不属于上述法律、行政法规调整的建设工程，对此江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第一条中也规定，劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本该意见的规定。
再次，该建设工程属于依法可被拍卖、折价变现的项目。合同法第二百八十六条中规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，只有可以被折价、拍卖处理的建设工程上才能设定法定优先权。根据相关规定，下列建设工程不宜拍卖、折价变现：
（１）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
（２）未取得建设工程规划许可，被规划部门认定为应该拆除或没收的违章建筑。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”，《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函的通知〉》第二条明确：“不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”可见对于可以通过罚款处理后补办规划许可手续的，属于可以继续存在发挥功效的建设工程。也即可以通过罚款后补办手续的违章建筑，属于可以进行拍卖、变卖的物。只有规划部门认定为应予拆除或没收的建设工程内容，才不具备法定优先权。
２、行使主体必须是施工承包人。
《司法解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，即直接与建设单位建立施工合同关系的施工人才享有法定优先权。在我国，推行施工总承包，即由总承包人将建设单位的施工内容全部承包下来，在经建设单位同意后再由总承包人将相关的专业施工分包给专业分包人，或将劳务分包给劳务分包人。但目前存在工程总承包的情况下也存在发包人直接将相关工程内容直接发包给总承包人以外的施工人的情况，即在总包的情况下，仍有其他与发包人直接建立合同关系从事部分项目施工的情况。对此，笔者认为，只要认定存在上述情况，那么总承包人与其他承包人分别对其施工部分的折价变现款享有法定优先权。
由于在建设领域存在大量的违法分包、转包或挂靠情况，根据《司法解释一》及通常理解，这些从事违法分包、转包或挂靠从事施工的人员或单位均称为实施施工人。违法分包人、转包人与总承包人之间建立了分包或转包的合同关系，与发包人之间没有直接的承发包关系，故根据《司法解释二》的规定，违法分包人、转包人不享有法定优先权。从事挂靠施工的人，借用有资质单位的名义与发包人签署施工合同，实际上该工程由挂靠人在实施施工。虽然此种情况下的挂靠人也被认定为实际施工人，但在挂靠情况下，挂靠人能否向发包人主张法定优先权？笔者认为，应该分以下情况处理。一是发包人预先确定了挂靠人为承包人，只是因为挂靠人没有施工资质，才要求或与挂靠人一起与被挂靠人协商，以被挂靠人的名义与发包人签署施工合同，在此情况下，发包人对挂靠是明知且串通各方进行，被挂靠人也知道发包人确定的实际施工人并非其自身，故实际上是挂靠人与发包人达成合意订立了建设工程施工合同，挂靠人即为实际承包人，具备法定优先受偿权的主体资格，而被挂靠人没有该主体资格。
在贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书[(2016)最高法民终361号]中，最高院认为：“本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈荣等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈荣等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系……”。
对于此种情况下的法律认定，可以从两方面考虑。一是根据《民法总则》第146条的规定，认定发包人与总承包人之间所签署的建设工程总承包合同为当事人的虚假意思表示，真实目的是通过该表面的合同来掩盖发包人与挂靠人之间的直接发包目的。则应根据《民法总则》146条的规定，以各方真实意思表示确认法律关系，并按此法律关系处理。二是类推适用合同法第402条的规定。合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在签署总承包合同时，发包人明知并促成，则可认定总承包人为挂靠人的受委托人与发包人之间所签署的施工合同，该合同直接约束挂靠人与发包人，这样挂靠人可直接向发包人主张包括建设工程法定优先权在内的权利。
二是发包人事先并不知道挂靠情况，在施工过程中或竣工后知道，且与挂靠人、被挂靠人共同形成了该工程由挂靠人实施施工的合意，也应该按上述第一种情形处理。三是发包人与挂靠人或被挂靠人在事前或事中、事后没有达成挂靠施工的合意，发包人与挂靠人之间没有建立直接建立建设工程施工关系的意思表示，挂靠人作为实际施工人不具有法定优先权。
根据《司法解释二》第十八条的规定，除非装饰装修工程的发包人不是建筑物的所有权人，其他情况下的装饰装修工程的承包人对该装饰装修工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权利。但需要明确的是，对于《司法解释二》第十八条的理解，首先必须以第十七条为基础，即在订立建设工程施工合同的基础上，家庭装饰装修合同属于加工承揽合同，并非如司法解释二第十七条所称的建设工程施工合同，故此种情况下的装饰装修承揽人（施工人）不享有法定优先权。
３、以建设工程质量合格作为建设工程法定优先权形成的先决条件。
《司法解释二》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。可见，建设工程法定优先权的存在不是以该工程通过竣工验收的时间为必要，而是以施工成果的质量是否合格为必要。根据司法解释的规定及司法实务，符合下列情形之一的，为质量合格的确定时间：
（１）如果建设工程通过了发包人的竣工验收，则以各方签署“单位工程竣工验收证明书”之日作为竣工时间；
（２）如果发包人未经验收擅自使用，则从其接收使用之日为质量合格之时；
（３）如果工程未竣工，建设工程合同被解除，且发包人认可该未竣工的已施工部分质量合格，那么从发包人确认质量合格之时；
（４）如果建设工程被解除，但发包人不认可已施工部分质量合格，那么以通过质量鉴定合格之日作为建设工程质量合格之时，包括在诉讼或仲裁中通过司法鉴定为质量合格之时。
《司法解释二》实施后已生效的判决也以确定工程质量合格为前提来判断法定优先权是否具备，如果承发包双方对质量是否合格没达成一致意见，则法定优先权尚未形成，待双方或在诉讼、仲裁中委托的鉴定机构鉴定确定后才形成该权利。如在李宜兵与湖北凤悦生物科技有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一审民事判决书[（2019）鄂0822民初123号]中 ，法院认为：“被告凤悦公司承诺的工程款付款时间虽已逾期，但原告李宜兵为被告凤悦公司所承建锅炉房打桩工程至今未完成竣工验收，因此，原告李宜兵只有在该锅炉房打桩工程质量确定合格后才能主张工程款优先受偿权。”
在黑龙江天润建筑工程有限公司与佳木斯天润农机产业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一审民事判决书[（2019）黑08民初7号]中，法院认为：“原、被告约定的给付工程款的最后期限为竣工验收后上报竣工资料及工程结算资料后一年之内，案涉工程至今没有办理竣工验收手续，故原告主张工程价款优先受偿权没有超出法律规定的期限。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。”在寿祖军与湖北省沙洋亿泰针织实业有限责任公司建设工程价款优先受偿权纠纷一审民事判决书[（2019）鄂0822民初493号]中，法院认为：“被告亿泰公司经调解承诺的工程款付款时间虽已逾期，但原告寿祖军为被告亿泰公司所承建行政办公楼、食堂和仓库的工程质量，现在才经检测鉴定质量合格，因此，原告寿祖军只有在该行政办公楼、食堂和仓库工程质量确定合格后才能主张工程款优先受偿权。”
由此也可见,尽管存在发包人欠付工程预付款、进度款，由于此时工程尚未竣工或解除合同，工程质量是否合格尚未确定，故不能在此阶段提出法定优先受偿权的主张。
综上，笔者认为，只有全部具备了上述三个条件后，建设工程法定优先权才形成。
二、建设工程法定优先权的行使条件。
如符合上述三个条件，则具体建设工程的法定优先权已形成，但法定优先权的形成并不等于即可行使。《司法解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，即法定优先权的行使以发包人存在应付的工程款为行使条件。而发包人是否存在应付款，只有通过发承包方最终结算才能确定，故通过工程最终结算后发包人结欠应付的工程款是承包人行使建设工程法定优先权的条件。如果发承包双方一直未办理结算，尽管已竣工多年，因无法确定发包人是否结欠或结欠工程款的具体金额，承包人也不能直接行使建设工程法定优先权，承包方只有在与发包人达成最终结算协议，或者通过诉讼、仲裁后确定最终结算金额后方可行使。
自《司法解释二》实施来，有大量判例持该观点予以判决。在中铁十九局集团有限公司与瑞云云计算研发建设有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷二审民事判决书[（2019）京民终158号] 中，法院认为：“建设工程价款优先受偿权的成立是行使建设工程价款的优先受偿权的前提，故行使建设工程价款的优先受偿权的条件，除需满足上述三项要件外，还应满足第四项条件，即已就全部工程完毕最终结算，确定了最终的工程价款数额。”再如在山东长江房地产开发有限公司、崔鹏建设工程价款优先受偿权纠纷二审民事判决书[（2019）鲁03民终1279号]中，法院认为：“一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告主张的工程款优先受偿权是否已经超过法律、法规规定的六个月时限。本案中，双方签订的合同中虽约定了工程款的支付方式，但在履行过程中，原告开发建设的工程一直未竣工验收，导致涉案工程未能验收和结算，故支付工程款的日期应为被告认可原告结算工程价款之日。……原告主张的涉案工程款就其承建部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权。”
三、行使建设工程法定优先权起始日的确定。
《司法解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。但《司法解释二》对“应当给付”没有作出界定，在工程实务中，有的合同中规定在完成工程审价后支付至工程款总额的95%或97%，余款作为保修金处理，有的合同规定在完成工程审价后分几年付清。对于分期支付的，如果其中一期没有支付，则该期属于应付未付的情况。在此情况下，承包人能够对该次未付的提起支付工程款并确认具有法定优先权的请求呢？还是在最后一期付款期届满后再主张？如果以具体某次未支付时间确定主张法定优先权的起算时间，只要分期支付时间跨度大于六个月的，或最后一次支付时间与第一次支付时间相差六个月以上，则在最后一期付款期届满后承包人有可能对前几期付款丧失法定优先权的行使。
因此，在结算后分期付款的情况下，以具体某一次未付款就要求承包人行使法定优先权，可能会严重损害承包人的利益。故笔者认为，《司法解释二》二十二条的“应当给付”的时间应界定为工程款付清时止。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条中规定：“工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。”该条的规定就明确为“工程款付款期限届满之日起算”，与笔者的观点一致。
在分期付款中，还存在一种情况，逾期付款的款项已达到了应付款总额的五分之一以上。对此，承包人可以根据合同法第167条、174条的规定，要求发包人一次性付清全部未支付工程款，在此情况下，承包人可以提前对全部欠付工程款主张法定优先权。由于是否全部催收是承包人的权利，如果选择一次性催讨，则法定优先权行使的起算时间应从其提出全部付款请求时起算；如果选择分期催讨，则在全部工程款付款期限届满之日起算。
四、抵押权与建设工程法定优先权行使冲突的处理。
建设工程抵押权按其抵押的时段分为两个，一是在建工程抵押登记，二是建设工程办理不动产权证后的抵押登记。在建工程抵押登记应该被理解为正式抵押权登记的期待权，属于债权请求权，并不起正式的抵押效力，与建设工程法定优先权的行使并无冲突。
如上所述，由于发承包双方一直未完成结算，或合同约定的分期付款次数多、分期间隔长，导致承包人长期不能行使法定优先权。如在该期间，抵押权人行使抵押权，对抵押物进行拍卖或变卖，导致建设工程发生权属转移，这样建设工程法定优先权会落空，承包人的利益就无法得到保护。对此，笔者认为，承包人一方面可以行使合同法上的不安抗辩权，通过起诉或仲裁要求发包人提前一并支付应付的工程款项。另一方面，基于建设工程法定优先权的效力优先于抵押权，在行使抵押权进行建设工程拍卖变现时，应预留应付的工程款，提存于公证部门或留存于专门的银行帐户内，如果在行使法定优先权后有多余的款项，再用于清偿抵押权。
五、在分期付款情况下法定优先受偿请求权的提出。
如上所述，由于发承包双方在合同中作了分期付款的约定，如果其中某一期未付，则也属于应付未付情况。在承包人起诉某一期未付款的情况下，能否提出法定优先权？在合同法及司法解释一、二中没有明确规定。
合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
该条文中，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”与前面部分的表述通过句号予以隔断，可以理解为表达了两层意思。一层意思是如发包人逾期不支付的，可以申请拍卖变卖，另一层意思是从工程折价或者拍卖款中优先受偿。可见优先受偿权是承包人享有的独立的权力，只要优先受偿权已形成，承包人即享有了该权利。之所以要向法院起诉，一方面因为法律的规定，另一方面由于在该工程上还存在与其他权利人的权利冲突，必须通过法院判决才具有强制力与执行力。正是法定优先权是独立的权利。
故笔者认为，在发包人欠付某一期应付款的情况下，承包人不必等到付款节点全部届满后再起诉主张并行使法定优先权，可以在起诉某一笔应付款时就可以主张，在法院判决确定享有法定优先权后，承包人可以在全部付款节点到期后通过向法院申请执行拍卖变卖建设工程后收回工程款，实现优先受偿权。