张士河：与行使职权有牵连的个人行为不是行政行为

作者：张士河（山东省高唐县人民法院）

原载：《人民法院报》第6版 2021年10月21日

【案情】

原告：张某。

被告：某县医疗保险事业中心。

2019年6月，原告张某夫妇因受烧伤，需要报销医疗费用，被告某县医疗保险事业中心借调人员张某某以快速办理报销需要缴纳保证金为由，要求原告缴纳保证金5万元，并出具加盖有单位印章的“情况说明”。后张某某被以诈骗罪判处有期徒刑十二年，并责令退赔受害人张某等损失。法院立案执行刑事判决，已执行10342.42元，剩余罚金及责令退赔款均未执行，在已穷尽财产调查措施，被执行人张某某确无可供执行的财产情况下，裁定终结对张某某的本次执行程序。原告张某在要求某县医疗保险事业中心退回保证金无果后，提起行政诉讼，请求确认被告收取保证金行为违法，被告返还保证金5万元。

【分歧】

案件在审理过程中，就张某某收取保证金的行为是职务行为还是个人行为，出现两种分歧意见。

一种意见认为，行政诉讼法第二条和第二十五条均规定对行政行为不服有权提起诉讼。国家赔偿法第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。参照《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》第一条，行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼的规定，可以认定，本案中张某某收取被害人张某保证金是在张某办理医疗费用报销过程中，张某某身份为被告窗口借调人员，属于在行使职权时实施了侵犯财产权的情形，应依法受理，确认违法并判决赔偿。

第二种意见认为，张某某收取保证金的行为，是与行使行政职权完全无关的个人行为，不是行政行为，不属于行政诉讼受案范围。

【评析】

笔者同意第二种意见，并试作评析如下：

一、判断行政机关工作人员实施行为性质的标准，是行为的职务属性

之所以出现判断困难，是因为行政机关工作人员这一行为主体具有双重法律身份，既是行政机关的代表也是公民个人，因此其实施的行为就有职务行为和个人行为之别。如何区分职务行为与个人行为，就要看行为人行使的是不是行政职权。如行使的是行政职权，则为职务行为，即行政行为；如实施的是与行政职权毫无关系的纯粹个人的行为，则为个人行为。比较难以判断的是，那些在事实上与行政职权有一定的牵连关系，但在法律或法理上与行使行政职权无关的个人行为。主要有以下两种情况：一是该工作人员行使了自己职务上或者本单位的行政职权处理个人事务。如某局工作人员利用市场监管职权实施了向商户强拿卡要的将“罚款”纳入自己腰包的“滥罚款”行为。因为这种行为与行政职权具有外观上的联系，因此该行为系职务行为，属于行政行为。二是该工作人员行使了不属于本单位的职权处理个人事务。如某单位不具有罚款的职权，而该工作人员以罚款的名义进行个人牟利，该行为显系个人行为，不是行政行为。在这里要特别注意将这种个人行为与“超越职权”的行政行为进行区别：超越职权表现形式很多，但行政机关普遍对超越职权的行为认领，个人行为一般瞒着单位私底下偷偷实施，单位普遍不予认领，且工作人员个人亦“供认不讳”。本案中，某县医疗保险事业中心作为社保经办机构，其职责为“社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付”（社会保险法第八条），并无收取保证金的职权，张某某“以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪”（张某某诈骗案刑事判决书内容），该犯罪行为虽有加盖有单位印章的“情况说明”加持，貌似职务行为，但出具“情况说明”的目的是其为了犯罪目的而实施，不符合行政行为的特征，不具有可诉性，人民法院依照行政诉讼法第四十九条规定裁定驳回张某起诉，符合法律规定。

二、裁定驳回起诉符合“一事不再理”原则

从判决既判力角度出发，原告诉求已被刑事判决所羁束，裁定驳回起诉符合“一事不再理”原则。既判力也被称为实体的确定力或者实质的确定力，是指确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力。终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判断就成为规范双方当事人今后法律关系的规范，不允许当事人对该判断再起争执，“其目的在于避免同一事件重复审判，造成前后判决之矛盾及诉讼之不经济”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零六条亦规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。本案中，人民法院生效的刑事判决书已经确认，张某某骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，判决“责令退赔受害人张某等损失”。尽管存在前诉与后诉诉讼性质及当事人不同的问题，但刑事判决解决的也有张某某骗取张某财物的内容，实质包含有张某与张某某的纠纷，张某在前诉已获“责令退赔”的情况下，又向被“牵连”的某县医疗保险事业中心主张返还保证金，构成实质上的重复起诉，如支持张某后诉中的诉求，势必出现“同一笔保证金张某某和某县医疗保险事业中心分别退赔、张某双重获利”的后果。因此，在刑事判决已经“责令退赔张某等损失”的情况下，以“不属于行政诉讼受案范围”为由驳回原告张某对某县医疗保险事业中心的起诉符合“一事不再理”原则。