创造性判断的辅助因素（二）
二
【指南规定】
对于克服了技术偏见的发明或者实用新型，说明书中还应当解释为什么说该发明或者实用新型克服了技术偏见，新的技术方案与技术偏见之间的差别以及为克服技术偏见所采用的技术手段。
技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
发明对现有技术作出贡献的技术特征，例如，使发明产生预料不到的技术效果的技术特征，或者体现发明克服技术偏见的技术特征，应当写入权利要求中。否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。
【指南举例】
对于电动机的换向器与电刷间界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面。该发明克服了技术偏见，具备创造性。
【案例1】
复审决定号：70685
专利号：200980136477.X
专利名称：用于治疗丛集性头痛症的方法和试剂盒
详情：涉案专利申请的技术方案为使用2-溴麦角酰二乙胺（2-溴LSD）治疗复发性丛集性头痛症，对比文件1公开了麦角酰二乙胺（LSD）对于治疗丛集性头痛有效。驳回决定和前置审查意见认为：2-溴LSD是LSD“2位的溴取代衍生物，两者具有相同的基本核心部分是本领域的公知常识，故本领域技术人员有动机通过采用溴麦角酰二乙胺替代麦角酰二乙胺以寻求具有更好治疗效果的化合物”。
复审请求人指出，“现有技术教导了LSD和2-溴LSD尽管在结构上具有相似性但却表现出显著不同的药理学活性，本领域技术人员不会想到用2-溴LSD代替对比文件1的LSD以得到本发明”，并提供了相应的证据。复审决定认为：“在对已知化合物化学修饰后的化合物的用途权利要求的创造性进行判断时，即使基于最接近现有技术可以预期已知化合物的这种用途，且对已知化合物的上述化学修饰属于本领域的常规技术手段，但如果现有技术中已显示这种化学修饰后的化合物与已知化合物的药理学性质完全不同或相差很大，则本领域技术人员无法预期经上述化学修饰获得的化合物也具有已知化合物相同的用途，换言之，对于该用途权利要求而言，可以认为是采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段解决了技术问题，从而所述发明具备创造性。”据此，撤销了驳回决定。
【案例2】
复审决定号：94815
专利号：201010271343.3
专利名称：混合动力车辆的发动机起动控制装置和方法
详情：对于涉案专利申请权利要求1相对于对比文件1的区别——在阻尼器打开的情况下消除发动机扭矩脉动，驳回决定和前置审查意见认为：“对于阻尼器打开和关闭的两种状态，本领域技术人员通过简单的实验对比即可得到哪种方式能更好的启动发动机，这是本领域的公知常识”。
复审决定认为：“现有技术教导本领域技术人员在消除发动机的扭矩脉动的时，需要关闭阻尼器防止其参与共振，因而本领域技术人员无法从现有技术中得到可在阻尼器打开的情况消除发动机的扭矩脉动这样相反的技术启示，因而上述区别技术特征并非本领域的常用技术或公知常识，而应看作是克服了现有技术的偏见；此外，虽然对比文件1记载‘阻尼器状态包括锁定状态和非锁定状态’，但这仅是对阻尼器‘开’或‘关’两种一般状态的描述，并未记载在发动机启动时阻尼器的工作状态，由于现有技术已存在‘消除发动机扭矩脉冲需要关闭阻尼器’的技术教导，本领域技术人员无法通过简单的实验对比得到哪种方式能更好的启动发动机，因此对比文件2也没有给出在‘在阻尼器打开下’的情况下消除预期发动机扭矩脉动的技术启示。”据此，撤销了驳回决定。
【案例3】
案号：复审决定号FS11964、再审裁定（2013）知行字第31号
专利申请号：99811707.2
专利名称：以取代的苯基磺酰基氨基羰基三唑啉酮为基础的选择性除草剂
详情：涉案专利申请涉及一种使用单一化合物作为除草剂的技术方案，要求保护在谷类作物中选择性控制至少一种杂草的方法；该方法包括将有效量的式（I）化合物和／或式（I）化合物的盐施用于所述谷类作物和／或其环境中，并限定了其中对至少一种所述杂草的药效百分比为70％至100％。对比文件2公开了一种除草组合物，该组合物含有式（I）化合物或其盐以及另一种除草剂以及表面活性剂和／或常规扩充剂。对比文件2的表A-2中还公开了作为涉案专利申请的单一化合物（I-2，Na盐）、与含式（I）化合物的钠盐和赛克津的组合物，施用于风草和狗尾草的效果对比，针对风草的除草有效率，前者为60%、后者为90%，针对狗尾草，前者为90%、后者为100%，“化合物组合的除草活性比单一化合物效果的总和明显要高。这表示，不仅存在互补效应，也存在不可预知的协同效应”。另外，对比文件2公开了式（I）化合物的钠盐（I -2，Na盐）的施用比率为15g/ha；涉案专利申请说明书中多个实施例的最小用量是30g/ha。
再审申请人认为：对比文件2仅概括性地公开了将式（I）化合物与其他化合物的组合用于各种作物中除杂草，并没有教导或启示单独的式（I）化合物用于特定的作物中除去若干具体的杂草，相反，对比文件2通过反例明确教导或暗示不要单独使用式（I）化合物来去除杂草。涉案专利申请与现有技术（特别是对比文件2）的教导完全相反，式（I）化合物的单独使用比对比文件2的组合使用更简单、方便，不用考虑与何种除草剂组合、怎么组合以及它们的施用比例等各种繁琐因素，涉案专利申请克服了技术偏见。
最高人民法院认为：“现有技术中是否存在技术偏见，应当结合现有技术的整体内容来进行判断。……虽然对比文件2表A-2的数据表明，单独使用与本专利申请完全相同的式（I）化合物的钠盐（I-2，Na盐），与其和赛克津组合使用的协同作用效果相比，显示的效果差。但对比文件2并没有披露式（I）化合物的钠盐（I-2， Na盐）不能用于对比文件2所述的施用作物范围和除草范围。相反，对比文件2表A-2的数据表明，单独使用式（I）化合物的钠盐（I-2，Na盐）时，针对风草和狗尾草的药效百分比分别达到了60％和90％。阿瑞斯塔公司主张本专利申请克服了技术偏见而具备创造性前提必须是其能够证明这种技术偏见是客观存在的，由于其提交的证据尚不能证明单独选择使用单一化合物式（I）化合物（I-2，Na盐）作为谷类作物选择性的控制杂草是本领域技术人员舍弃的技术方案。因此，对于阿瑞斯塔公司关于本专利申请克服了技术偏见的主张，本院不予支持。”对于药效，最高人民法院指出，“药物效果也与药物剂量存在相当程度的关联性，在药效达到阈值之前，剂量的增加一般会增强药物效果。在没有证据表明表A-2中的施用比例15g/ha达到了阈值的情况下，为了提高除草活性而适当增加施用量，以有限次实验获得预期的效果，对于本领域技术人员而言，是显而易见的。”
【案例与观点评述】
“克服技术偏见”是指，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题。据此，需要证明：（1）存在“技术偏见”，即某段时间内、某个技术领域中，对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识；（2）“克服”了技术偏见，即涉案专利申请∕涉案专利采用了由于技术偏见被舍弃的技术手段从而解决了技术问题。
对于技术偏见的存在，可通过涉案专利申请的申请日或优先权日之前的公知常识类证据（教科书、技术手册等）予以证明，[1]若要证明不存在技术偏见，举出一份现有技术的证据即可。[2]仅凭一篇专利文献或部分专家的观点不足以证明存在技术偏见，正如上述案例3中最高人民法院所认为的，“应当结合现有技术的整体内容来进行判断”。“仅仅以人们以往没有采用某种技术手段为由说明采用这种技术手段的方案克服了技术偏见是不充分的”，[3]因为未采用某种技术方案的原因是多种多样的，例如无相关的技术需求，或受市场、成本的限制，[4]或由于道德、法律等非技术原因的约束。[5]
《审查指南2010》规定，说明书应当对发明克服了技术偏见进行解释说明。最高人民法院还在（2015）知行字第231号专利权无效宣告行政诉讼再审裁定中认为，鉴于涉案专利的申请文件没有关于存在和克服技术偏见的任何记载，对于再审申请人（专利权人）的主张不予支持。对此，笔者认为，“克服技术偏见”的证明不应当以说明书的记载为前提。一方面，这是由于目前国内申请人和代理人的撰写水平有限，不应过于拘于形式上的要求。[6]另一方面，即使专利申请人∕专利权人在申请文件中记载了技术偏见，也不足以证明涉案专利申请∕涉案专利克服了技术偏见，如前所述，技术偏见的存在应当从现有技术整体上进行判断，应当证明属于本领域技术人员的普遍认识，即属于公知常识。例如在上述案例1和案例2中，虽然涉案专利并未对技术偏见进行记载，但通过提交相关的证据或对公知常识进行阐释，复审决定最终认可了存在技术偏见。
对于技术偏见的“克服”，《专利审查指南2010》规定“采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题”。“由于技术偏见而舍弃的技术手段”表明，现有技术已公开了某个技术方案，但由于技术偏见，本领域的技术人员认为该技术方案不能解决某个特定的技术问题、达到特定的技术效果。“从而解决了技术问题”表明，该被舍弃的技术方案解决了某个特定的技术问题、达到了特定的技术效果，超出了本领域技术人员由于技术偏见所形成的预期。[7]例如在上述案例1中，现有技术显示LSD和2-溴LSD虽然化学结构相似但药理学性质差异很大，若现有技术采用LSD解决了某个技术问题，则本领域技术人员基于技术偏见认为2-溴LSD不能解决相同的技术问题，对于该技术问题，2-溴LSD是被舍弃的技术方案，而涉案专利采用2-溴LSD解决了LSD所能解决的技术问题，超出了本领域技术人员的预期，“克服”了技术偏见。可见，与“解决技术难题”一样，“克服技术偏见”也是否定具有技术启示从而认定具备创造性。
CHOFN
参考文献：
【1】Legal Research Service of the Boards of Appeal, Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, 9th Edition, July 2019, pp 264~265. https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/case-law.html.
【2】白光清主编：《机械领域创造性判断及典型案例评析》，知识产权出版社2017年版，第149页。
【3】例如国家知识产权局第192951号复审决定书、国家知识产权局第217393号复审决定书、国家知识产权局WX9745号无效决定书。
【4】国家知识产权局专利复审委员会编著：《化学领域专利难点热点问题研究》，知识产权出版社2018年版，第73页。
【5】例如国家知识产权局第104922号复审决定书。
【6】同前注白光清主编书，第149页。
【7】肖向阳. 基于实际案例浅谈发明克服技术偏见的实质[J]. 中国发明与专利, 2018, 15(3): 120-121.