【建纬观点】关于当事人自行共同委托“造价鉴定”问题的相关思考
作者简介
史鹏舟 上海市建纬律师事务所建设工程部主任、高级合伙人，工学学士，注册一级建造师、注册造价工程师、注册监理工程师、英国皇家特许建造师。曾从事建筑行业近九年，目前为建筑专业律师，执业十三年。
徐茜 上海市建纬律师事务所建设工程部律师。专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。自2012年执业以来，曾在具有总承包一级资质的建筑企业内办公四年有余，处理该企业各类型合同签订审核、修订、起草等法律事务；同时参与承办了众多建设工程施工合同纠纷案件，基本均取得了较好的结果；曾参与建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》理解与适用等的编写。
建设工程施工合同纠纷司法审判实践中，诉讼前发、承包双方共同委托造价咨询单位或相关人员进行工程造价结算，并由其出具了相应的造价结算文件；诉讼后，发、承包中一方认为该造价结算文件确认的金额即为双方的结算造价，另一方认为其只是双方结算程序中的一个步骤，并非最终结算造价，应另行进行司法鉴定，由此双方产生争议。
对上述争议，江苏高院、北京高院、四川高院等均出过指导意见或解答（下称：“各高院规定”），但在该些规定中，将双方共同委托的工程造价结算方称之为“鉴定机构”，造价结算文件为“鉴定结论”，当事人一方向法院申请的鉴定系“重新鉴定”。具体规定概括为：发、承包双方在诉前或诉中自行共同委托鉴定机构进行造价鉴定并出具了合规的鉴定结论，诉讼后一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
但是，即便有上述诸多高院出具的指导意见或解答，司法审判实例中对此仍然存有较大争议，一则认为双方共同委托的审价结果并非鉴定意见，本质上属于类似书证的证据，若受托人系个人，则类似于专家证人证言，其证据证明力较弱，不能作为结算的依据，当事人任何一方都可以基于合理怀疑而另行申请司法鉴定；二则认为既然该审价结果是当事人双方共同委托相关机构、人员出具，那么该审价结果即系该受托机构、人员完成的工作成果，作为委托人的当事人应当接受该成果，其当然可以作为结算依据，除非有证据证明该成果存在严重瑕疵，否则不应另行进行司法鉴定。
2018年12月29日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《司法解释二》）正式公布，第十三条终于为该问题定下了基调，指明了方向：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”《司法解释二》施行至今时日尚短，对第十三条的具体适用还在实践摸索之中。本文将在前述各项规定和相关判例的基础上，就当事人诉前共同委托有关机构、人员而出具的造价结算文件的相关问题进行探讨，以期定分止争。
1、深圳市中建南方建设集团有限公司、重庆喜福实业有限公司装饰装修合同纠纷
[案号：（2018）最高法民终282号]
案情简介：发、承包双方在诉讼前共同委托了正平公司进行结算审核并出具了结算结果，承包人认为该结算结果即为涉案工程的结算造价，发包人不予认可，要求进行司法鉴定，法院同意了发包人的鉴定申请。
一审法院观点：在诉讼前，虽然双方当事人共同委托了正平公司进行结算审核，但因该公司未严格遵守三方协议的约定，且喜福实业公司对审核结果不予认可，故该公司的审核结果不能作为确定本案工程造价的依据。因一审法院准许喜福实业公司司法鉴定的申请，故本案工程造价金额应根据《鉴定意见书》确定。
二审法院观点：关于案涉工程造价应当如何确定的问题。中建南方公司主张，除了遗漏审计的工程部分外，应当按照正平公司出具的审核意见确定工程造价。对此，本院认为，《补充协议》第一条第2款约定，三方在审计过程中，对有异议的部分应在10日内提出，并将有争议的部分共同向重庆市建设工程造价管理总站申请专业咨询，以造价总站书面解释为准，审计单位必须以造价总站的书面意见进行调整。而根据已经查明的事实，在正平公司审核过程中，三方虽共同向重庆市建设工程造价管理总站进行了咨询，但该站未出具书面解释，有关争议问题由正平公司整理。可见，正平公司出具审核报告的程序并不完全符合双方《补充协议》的约定，中建南方公司主张相关工程造价应当按照正平公司的审核意见确定，依据不足，本院不予支持。
2、普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷
[案号：（2016）最高法民终106号]
案情简介：发、承包双方诉讼前在第三方的主持下，抽签选取并共同委托了具有甲级资质的三力公司作为涉案工程造价的审计机构。三力公司就涉案工程出具了结算报告，承包人认为该结算报告所认定的金额即为涉案工程的结算造价，发包人不予认可，要求进行司法鉴定，法院未予同意，以该结算报告作为双方的结算依据。
一审法院观点概括：原被告双方签订的《纠纷处理协议》约定：由普定县住建局的主持下，通过“十家选一家”的抽签方式，选出具有工程造价咨询企业甲级资质公司进行造价结算，并以其出具的审计结果作为工程结算的法定依据。其后，选出了三力公司作为涉案工程的鉴定机构，原被告双方与三力公司签订了协议，共同委托三力公司对涉案工程进行评估。三力公司出具《普定县鑫臻苑建设项目工程结算评估报告》，并参加了普定县住建局的协调会议，听取了委托方的勘误意见，黑龙江建工集团认可评估报告，鑫臻房开公司声称有近百条异议，但并未提出任何具体的异议。一审法院认为，《修正结算报告》系在普定县住建局主持下由双方共同选择、共同委托的具有工程造价资质的机构作出的评估结论，双方选定评估机构的程序符合当事人的约定、符合法律的规定，评估机构进行评估的程序也未违反法律规定，因此《修正结算报告》应当作为双方结算的依据。
二审法院观点概括：本院认为，《修正结算报告》在签章上确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。双方当事人抽签选定三力公司对案涉工程进行结算编制，符合《纠纷处理协议》的约定。且在本案一审过程中，一审法院通知三力公司到庭，并向鑫臻房开公司释明，可以将其针对《修正结算报告》的异议提出，由三力公司接受质询并进行补充修正，但鑫臻房开公司明确表示不认可该报告、不愿意逐项核对、拒绝对该结算报告进行补充修正。在此情况下，一审法院将《修正结算报告》认定为双方结算依据并无不当。对鑫臻房开公司提出《修正结算报告》不应作为认定案涉工程结算价款依据的主张，本院不予采信。
在《司法解释二》颁布前，各高院规定中将发承包双方共同委托的工程造价计量主体称之为“鉴定机构”，将该“鉴定机构”出具的工程造价结果称之为“鉴定结论”，并以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称：“证据规定”）第二十七条第一款规定作为除外约束。而证据规定第二十七条第一款系对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的规定。
依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，我国对从事部分司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度；最高人民法院和司法部联合出台《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》要求：司法行政机关要严格规范鉴定受理程序和条件，依法科学、合理编制鉴定机构和鉴定人名册，为人民法院提供多种获取途径和检索服务。《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”
虽然建设工程施工合同纠纷中的司法鉴定并未被明确归类至上述须进行登记管理的鉴定业务中，但在司法审判实践中，诸多法院已编制有可以进行工程造价、质量等鉴定的司法鉴定机构名录，比如上海高院于2016年1月5日发出《上海高级人民法院关于选用工程造价机构的通知》，在原有10家的基础上再选用5家企业；2016年6月12日，上海司法委托工程造价咨询机构名册更新至15家机构。故可以进行工程造价、质量等司法鉴定的机构在部分法院已经并不仅仅要求行业资质（甲级、乙级），还要求进入其相应的司法鉴定机构名录中。
在建设工程施工合同纠纷司法审判实践中，司法鉴定申请人一般系举证责任承担方，鉴定费用由申请人预付，但申请人却并非司法鉴定的委托人，司法鉴定委托人一般均为法院。由申请人提出造价、质量等的司法鉴定申请，法院同意后由当事人共同在拥有司法鉴定资质的单位中选取，当事人无法达成一致意见的，在法院相关人员的主持下随机抽取。
由此可见，各高院规定中的“鉴定机构”并非一定是司法造价鉴定机构，其进行的鉴定行为亦非一定是“造价司法鉴定”，该行为实质上很可能系“社会审价”，其与造价司法鉴定区别如下：1、委托方不同。造价司法鉴定的委托方一般为法院，鉴定资料、对鉴定的异议等问题的提交、提出均应通过法院进行，当事人与鉴定机构、鉴定人员不得越过法院接触；社会审价即由当事人自行委托，各方达成合意即可，与他人无涉。2、对受托方的要求不同。造价司法鉴定单位必须拥有相关行业资质（甲级、乙级），在部分法院还要求属于相关司法鉴定单位名录中，即符合相关司法鉴定单位、人员等的要求。社会审价无相关限制，在不考虑行政管理（处罚）层面要求的情况下，无论其是否拥有资质、资格，是单位亦或是个人，只需委托方和受托方的合意即可。3、出具的“造价结果文件”的性质和效力不同。造价司法鉴定机构出具的造价结果文件为“鉴定报告”，具备一定的权威性、强制性；社会审价方出具的审价结果，其效力仅作用于各方的合意范围内，不论出具该结果的受托人是否满足司法造价鉴定单位所需要的要件。
根据上述区别，各高院曾经的规定似乎认为：满足了造价司法鉴定的形式要件、程序要求等的社会审价，是能“取代”造价司法鉴定的，其显然违背了合同法的意思自治与公平原则。《司法解释二》第十三条最终更正了各高院对该问题的判决思路，无异于拨乱反正。《司法解释二》第十三条明确：当事人共同委托的造价计量方系“有关机构、人员”，出具的造价结果系“咨询意见”，诉讼中一方当事人不认可咨询意见申请的鉴定不再是“重新鉴定”，仅在“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的情形下方才无需另行鉴定。
结合法律、法规和上述两个案例的情况，笔者概括为以下条件：
（一）当事人与其共同委托的有关机构、人员签订的合同中应当有类似“以审价机构出具（修订后）的审价结果作为结算依据”的明确约定，即双方当事人明确表示受该咨询意见约束。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》认为第十三条中的共同委托并不是委托代理关系，更符合承揽合同的特征（第299页）。笔者认为并不尽然，该共同委托所形成的关系或倾向委托代理关系，或倾向承揽合同关系，应视合同内容而定。
1、若当事人与其共同委托的有关机构、人员签订的合同中约定由有关机构、人员出具某工程造价结算结果文件，则其更符合承揽合同的特征。
在该约定下，委托方委托有关机构、人员的目的是得到其利用专业知识和技能完成的工程造价成果，受托方提供了该工程造价成果文件后即完成了合同义务，可据此获得相应报酬，符合承揽合同完成一定工作获取报酬的特征，至于共同委托方是否依据该成果文件结算，则与受托方无涉，其并不因此而无法获取报酬。同时，该造价成果文件并不直接对共同委托方发生效力，若需以其作为结算依据，需要共同委托方另行达成合意。
2、若当事人与其共同委托的有关机构、人员签订的合同中约定以有关机构、人员出具的工程造价结果为结算依据，则该合同更符合委托代理的特征。
《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”可见，委托代理行为是一种民事法律行为，以意思表示为核心。在前述约定下，受托的有关机构、个人其代表的即共同委托方，通俗来说，若共同委托方为甲方和乙方，相关机构、人员则既代表甲方，又代表乙方，其在甲乙双方给出的共同委托权限范围内代表双方的意思表示，该意思表示系甲乙双方的合意。因此，在当事人共同委托有关机构、个人以其出具的造价结果为当事人工程造价结算依据时，受托的有关机构、个人代表的系当事人各方，而非以其自身名义进行的造价计量，其行为、结果直接对当事人各方发生效力。
本文选取的案例2，一审、二审法院均认为应以共同委托的咨询单位出具的结算结果作为结算依据，即系因发、承包双方在《纠纷处理》中明确约定：“针对甲、乙双方存在分歧的工程造价问题……审计结果作为工程结算的法定依据。”满足“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”的前提。
（二）选择相关机构、人员，相关机构、人员出具造价报告、对共同委托方意见的回复等相关事项均应符合双方的约定。
《司法解释二》仅规定“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。笔者认为，即便当事人明确表示受该咨询意见约束，但相关机构、人员出具该咨询意见的过程中，若有不符合各方约定的情形的，则因其出具的咨询意见存有瑕疵而不得直接作为结算的依据，可以另行启动司法鉴定。
在当事人明确表示受该咨询意见约束的前提下，因相关机构、人员在一定委托范围内代表着当事人各方的合意，共同委托合同便符合委托代理合同的特征，但是其代表的对当事人各方发生效力的合意是有权限范围的，若突破、不符合该权限范围，则其并不属于当事人各方的合意，对各方当事人不具有约束力。
上述案例1中，《补充协议》第一条第2款约定，三方在审计过程中，对有异议的部分以造价总站书面解释为准，审计单位必须以造价总站的书面意见进行调整。但是，根据法院查明的事实，在正平公司审核过程中，三方虽共同向重庆市建设工程造价管理总站进行了咨询，但该站未出具书面解释，有关争议问题由正平公司整理。该案例中，审计单位正平公司的权限为“必须以造价总站的书面意见进行调整”，而其无视该权限范围，自行整理了相关争议问题，突破了当事人给予其的代理范围，其出具的审核报告并非当事人的预设合意。因此，正平公司出具的审核报告便不能作为结算的依据。
依据笔者第一条对造价司法鉴定和社会审价的区分，该规定针对的是狭义上的“司法鉴定”，因其并非出于当事人之合意，而是基于法院等司法机关的公权力产生，对其专业性、程序合法性便有更高的标准。而在建设工程中施工合同纠纷中，当事人共同委托造价单位，三方均系平等的民商事主体，仅需各方达成合意即可，不应以“司法鉴定”的标准要求各方的商业行为，否则将限制市场竞争力，且违反了合同法的意思自治和公平原则。
【相关规定】（部分）
1、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008.12.17）第十七条规定：“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。”
2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法发[2012]245号】第33条规定：“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。”
3、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015.03.16）“32.当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？
当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。”
精彩回顾
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