【建纬观点】工程造价司法鉴定的现状与应对策略、疑难问题解析
工程造价司法鉴定的现状
1、工程造价司法鉴定人的资质要求
根据2005年全国人大常委会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，我国对法医类、物证类、声像资料鉴定的鉴定人实行登记管理制度，必须在司法行政部门统一登记管理。同时，部分资产评估、会计审计、工程造价类的鉴定人可主动在司法行政部门进行登记。
具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：
（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；
（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；
（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。
根据《建设工程造价规程》CECA/GCB-2012鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员(以下简称鉴定人员)必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师，但因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的人员，不得从事鉴定业务。
2、工程造价鉴定机构
根据2005全国人大常委会的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定各鉴定机构之间不得有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。
法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：
（一）有明确的业务范围；
（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；
（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；
（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。
根据《建设工程造价规程》CECA/GCB-2012 工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内，接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动，超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效，并应承担相应责任。
工程；：造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级；
甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务；
乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。
当前工程造价司法鉴定存在的问题及应对策略
问题一：审判权与鉴定权混淆不清
表现形式：
（1）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定范围。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。对于何为有争议的事实的确定显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定工程鉴定范围，以鉴代审。
（2）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据。
例如，在涉及“黑白合同”情形时，是按照“白合同”约定的依据进行鉴定，还是按照“黑合同”约定的依据进行鉴定？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。对上述这些司法解释的适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使，但实践中部分工程鉴定单位和人员自行确定鉴定依据，以鉴代审。
（3）工程鉴定单位和人员自行确定鉴定材料。
鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院予以认定后再交给鉴定单位和人员进行鉴定，但实践中存在着案件当事人直接将相关材料交给鉴定机构，再由鉴定机构直接认定鉴定材料是否有效，是否可以纳入鉴定材料范围的情形，明显超越鉴定单位职权。
应对策略：区分法律问题与专业问题
（1）合议庭评议时，法官对同意鉴定申请的理由要做出明确表示，对属于法律事实或者专业性问题做出明显的区分；
（2）鉴定机构对所有的鉴定材料都应当要求核对原件并制作书面笔录（代理人应签字），不接受当事人直接送来的鉴定材料，告知当事人通过法院转交，对于无法确定真伪的鉴定材料要求法院决定是否作为检材；
（3）对于当事人之间在合同中有特殊条款约定的，应当向法院提出，经法院明确后再决定鉴定方法，,对于有争议的事项，可以考虑按照不同假设情形出具几个鉴定结论供当事人或法院选择，不可直接决定取舍。
问题二：审判权的使用不当
表现形式：
（1）启动鉴定程序的条件把握不当，重复鉴定多。有些案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定意见，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以是原告单方委托为由不认可，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定意见。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，在鉴定意见或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定意见，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定意见。
（2）未能区分工程司法鉴定与行政审计的效力问题；
（3）未认真审查当事人诉请和争议事项，导致鉴定范围不当；
（4）对诉前单方面委托鉴定的报告审查把握不当。对于未完工程，建设单位需要采用公证方式固定证据；
（5）鉴定意见未充分全面组织质证或质证流于形式；
（6）鉴定意见认定不规范，将鉴定意见直接作为认定事实的依据或者对鉴定意见异议处理过于简单，忽视对鉴定意见的证据能力审查，对鉴定意见证明力的审查缺乏标准。
应对策略：提高审判能力，借助专家辅助人——源自《中国法院网》
1.主动加强学习，熟悉相关造价专业知识，提高办案质量和效率；
2.积极过问进展，加强与鉴定机构的沟通协调，推进工程造价鉴定的进程；
3.建立证据交换和举证质证制度，依法对鉴定材料进行审查认定，提高鉴定质量和效率。
4.对鉴定过程和鉴定报告进行全面监督和审查，实现工程造价鉴定的高质高效。
5.充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用。2012年新修改的《民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
问题三：鉴定机构的问题
表现形式：
（1）鉴定效率低下，工程鉴定期限过长；
（2）实施鉴定的人员无资质，签字的鉴定人员不参与鉴定；
（3）鉴定人回避制度的落实存在较大漏洞。由于鉴定机构本身是社会的第三产业，是中介机构，市场竞争的参与者，其中立性和公正性难以保证，且现代人际关系复杂，鉴定人是否与各方当事人有其他关系或者有其他需要回避情形从而影响司法鉴定公正的只有鉴定人自己知晓，短期内很难查明，是否能够依法回避完全取决于鉴定人的个人素质和职业操守。
（4）鉴定方法不科学，严重影响鉴定结论的质量；
（5）鉴定报告说理不充分，鉴定结论数据出错，多份报告之间冲突。报告中存在着诸多由于鉴定意见说理不充分使法官无从着手，给审判带来诸多不便的现象，这种鉴定意见不仅起不到证据的作用，还会引起重新鉴定，浪费人力、物力、财力。鉴定意见说理不充分在实践中主要表现为：模棱两可和数据不清
（6）鉴定的复审流于形式。
应对策略：加强对鉴定机构与鉴定人的管理
（1）应倡导、鼓励当事人在合同中对造价鉴定作出事先约定；
（2）由当事人随机选定、在相应地区及资质等级范围内的鉴定单位；
（3）委托造价鉴定的方式需要改革, 双方应签订双向合同明确权利义务关系；
（4）建立造价鉴定人协会, 用行业协会自律方式确立造价鉴定基本原则；
（5）改革造价鉴定报酬支付办法, 建立按鉴定委托合同付款机制；
（6）建立对鉴定机构与鉴定人的后评价制度。
工程造价司法鉴定的疑难问题
1.施工图预算编制的基本步骤
《建设项目施工图预算编审规程》明确“单位工程[施工图]预算是依据单位工程施工图设计文件（施工图纸）、现行预算定额（计价定额）以及人工、材料和施工机械台班价格等，按照规定的计价方法编制的工程造价文件”。施工图预算编制的具体步骤为：按施工图及定额计算规则计算的各分项工程的工程量，并乘以相应工料机单价，汇总相加，得到单位工程的人工费、材料费、机械使用费之和；再加上按费用定额计算的间接费、利润和税金，得到单位工程施工图预算。此处施工图预算是指一种造价确定的方法，或称之为施工图预算法，与之形成对应名称为工程量清单计价法。
2.按照施工图预算加签证的结算方式实质上是“按实结算”。
上述程序中使用的人、料、机单价为基准期的价格，工程量是按照施工图设计文件计算的，在具体施工过程中对于施工图预算中未包括或施工图预算中暂定的所有费用在结算时按实调整的，以签证方式予以固定。在不考虑合同特别约定的情况下，该计价方式不区分设计变更、调价或者索赔等情形，都以签证方式进行工程价款的调整，最终双方按照实际完成工程量进行竣工结算。按照施工图预算加签证的结算方式实质上是“按实结算”，是按定额之实、按图纸之实、按现场之实进行结算。
3.承包人中途退场或者合同终止造价鉴定方法
由于于中途退场或合同终止背景下的工程施工合同纠纷，在进行造价鉴定前，应首先通过工程资料（包括工序报验单、工地例会纪要、监理日志、施工日志、周转材料及其设备租赁合同、材料买卖或采购合同等）查清承包人或实际施工人的已施工范围（实体工程部分），机械进退场及其租赁情况、临时设施搭设、临时周转材料的租赁、工程材料和设备采购、总承包服务与管理工作、施工水电等情况，尽量恢复工程实际施工进展情况，可提醒承包人或实际施工人制作“已施工范围和完成工作一览表”，经过质证后，作为委托鉴定的基本鉴定材料。在此基础上，应按照合同约定的计价方法和计价标准进行鉴定。
在合同约定定额计价和“固定单价”的情况下，若承包人或实际施工人有提交已标价的工程量清单或预算书，可按经质证确认的“已施工范围和完成工作一览表”，以实际施工工程量×对应定额或单价的方式确认相应工程价款。对于一些措施费用，可根据相应费用项目类型（如一次性投入费用、与时间相关费用等）进行计算。
对于固定总价合同，特别是不能提供已标价的工程量清单或预算书，应按工“完工百分比”方法，计算出实际施工完成的百分比，再科乘以合同价来计算相应工程价款。
4.境外工程造价鉴定的系列难题
（1）鉴定标的位于国外
造价鉴定活动是司法活动的一部分，因此，除非与该国有双边司法协定，中国的造价鉴定机构不能直接至境外进行造价鉴定活动。故无法对工程现场进行记录、勘验、测量。因此，对于发承包双方对工程完成数量、部位等有异议的，或图纸不全或不能作为依据的，鉴定机构无法通过进行现场勘察取得相应的数据和证据。
（2）工程的计价依据不同
在中国国内的工程，如果合同约定不清或无法适用合同，则可以参照当地政府主管部门制订发布的定额、取费及相应的造价信息进行计价。对于国外的工程，由于当地的人工、材料及机构的消耗量标准与工程当地具有密切的联系，各种工程要素价格也与国内完全不同，因此，不能直接适用国内的定额、取费及造价信息价进行组价。
（3）工程的适用规定不同
一般的国外工程，施工验收规范与国内不同，工程计量规范也可能与国内不同，这导致采用国内的相关规范进行工程造价鉴定成为不可能。
（4）举证规则不同
《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。由于工程造价鉴定需要依靠大量书面材料，如图纸、变更单、各种分包及采购合同等，而这些书面材料都是在境外形成的，按照最高院的这个司法解释，均要经过公证和认证。
（5）造价中所含税款计算方法不同
在中国国内，施工工程造价只含营业税及附加，而且相应的税率也比较固定，便于计算。但在国外，工程造价内的税款要根据各国的不同规定来计算。
（6）转包合同效力不同
对于境外工程，如果中国总包方将其承包的境外工程全部转包给分包方，对于这样的转包形式，由于其不适用《中华人民共和国建筑法》等法律规定，而适用《对外承包工程管理条例》之规定，一般会被认定为有效。。同样的转包行为，如果转包的是境内工程，往往会把转包合同认定为无效。
（7）不平衡报价问题
国外很多工程的承包倾向于实行固定总价合同，中国总包往往会采取不平衡报价战略，对于能早完成的工程报出高价，对于晚完成的工程报出底价。如果中国总包与中国分包在工程中途解除合同的话，中国总包将面临较大的风险成。
解决建议：
（1）主要依据书面资料来进行造价鉴定
由于工程位于国外，鉴定人无法前往国外进行实地勘察，因此该类型鉴定应主要依据书面资料进行。如果双方对于工程完成的数量及部位等存在争议的，可以要求中国总包方提供其与业主结算或报量的相关证据进行佐证，亦可通过工程监理或相关顾问公司的记录来分析分包完成的数量及部位。必要时，可以借助录像、照片等资料来确定分包完成的工程内容。
（2）主要依据分包合同及总包与业主的总包合同来确定计价标准
由于工程在国外，国内的计价标准、价格信息、取费标准等不适用。因此，中国总包与中国分包间的计价标准基本只能依据分包合同及总包合同来确定。
（3）应保证各项规范与标准的一致性
合同所采用的工程量的计算标准应作为造价鉴定的依据，不能采用国内的工程量计算规范去计算工程量，然后套用合同约定的单价进行计价。可以计价的工程量，也应该是满足合同约定的规范标准的工程量，而不是满足国内标准规范的工程量。
（4）举证要求适当从宽
由于工程在国外，而诉讼仲裁在国内进行，如果严格要求各方当事人履行举证义务，则可能导致各方当事人均存在举证不能的问题。为了查清事实，对当事人提交的证据，从形式及证据链的完整性上面，均应适当放宽。关于国外形成证据的公证、认证问题，虽然最高院的司法解释有要求，但是考虑到工程类的证据资料太多、太杂，国外的公证机关、驻外国使领馆很多时候不予办理这样的公证和认证，使得当事人不能满足司法解释的要求。应对证据形式适当放宽，只要通过各种形式能确定真实性的，不应硬性要求做公证和认证。
（5）适当考虑不平衡报价的问题
在不平衡报价情况下，如果分包在工程中途退场，那么其完成的工程部位往往是单价比较高的部位，而单价比较低的部位将由接手方来完成。如果在这种情况下，完全按照合同约定的各项目的单价来进行计价，则对总包方不公平。因此，在中国总包方提出工程存在不平衡报价情况下，造价鉴定机构应进行测算，如果确定不平衡报价情况比较严重，应适当对各项目的单价进行调整，以平衡各方利益。
5.EPC承包方式下的造价鉴定
EPC（Engineering ProcurementConstruction）是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常公司在总价合同条件下，对所承包工程的质量、安全、费用和进度负责。在EPC模式中，Engineering不仅包括具体的设计工作，而且可能包括整个建设工程内容的总体策划以及整个建设工程实施组织管理的策划和具体工作；Procurement也不是一般意义上的建筑设备材料采购，而更多的是指专业设备、材料的采购；Construction应译为“建设”，其内容包括施工、安装、试车、技术培训等。
EPC承包方式下造价鉴定的特点：
（1）造价鉴定范围大
在EPC承包模式下，承包人的承包范围除了工程施工外，还包括工程的设计、设备采购、试车、试运行等。因此，在做工程造价鉴定时，不仅要做施工内容的造价鉴定，也要做设计、试车等内容的造价鉴定。
（2）计价依据不同
由于EPC承包方式下的造价鉴定，还需对设计、试车、设备采购等内容进行造价鉴定。而这些工程内容的计价方式、计价标准、计价依据均与施工的相关内容不同。如设计的费用，就应依据合同约定的计价方法或参照国家有关部门发布的有关设计的计价标准进行计价，而不是按照工程定额、取费标准及信息价等内容进行组价。
（3）价格形式不同
采取EPC承包方式承包，一般情况下签订的是固定总价合同。由于承包人既负责设计，又负责施工，因此在不改变业主要求的情况下，即使设计变更了，工程量增加或减少了，工程价款也不变。
（4）设备预订对造价影响大
在中国国内来讲，采取EPC承包方式的基本是工业项目，民用建筑较少采取EPC承包方式。在EPC承包的总造价中，工程设备占的比重往往是最大的。由于很多设备需要进行预订，设备的建造周期也比较长，很多重要设备往往在工程刚开始即预订，在工程后期才制作完成，运至现场安装。因此，在EPC承包模式下，尤其是工程合同中途解除的情况下，计算工程造价一定要充分考虑已经预订设备的因素，否则工程造价的准确性将会无法得到保证。
（5）政府手续和税收对EPC承包方式影响大
很多项目从减少税负，以及方便办理项目报建、开工及验收手续等方面考虑，将EPC合同拆分成施工、设计、采购等几份合同，同时约定各项合同间相互制约，发承包双方实际的权利义务仍与EPC合同相同。
解决建议：
（1）区分不同内容分别鉴定
对于工程承包范围内的设计、施工、采购及试车等内容，分别采取不同的计价标准分别计价，计价的依据主要是合同。如果合同没有约定或者合同不能作为依据，则各自采用各自领域内的政府发布的计价标准或计价方法进行计价。如果政府没有相应的标准或方法，则一般考虑采取市场价格，没有市场价格的，比如非标设备，可考虑以成本加部分利润的方式来确定。
（2）充分考虑承包人应承担的风险
因为承包人采取EPC方式承包时承担着几乎全部的工程的风险，因此工程造价的计取应充分考虑此点，属于承包人风险范围内的变化因素一般不增加合同价款。承包人因自身设计原因导致的返工和工程量的增加，不予计取费用。
（3）充分考虑承包人的创造性
在EPC承包方式中，对于承包人通过自身优化设计、创新方法等途径减除的成本应予确认，不得因此减少工程价款。对于合同有约定分成比例的，可以按照合同约定进行分成，由造价鉴定机构对节省的成本或带来的效益进行鉴定。
（4）重视对设备价格的鉴定
在EPC承包工程造价中，设备的造价往往很高，而其制作的周期也很长。因此，对EPC承包合同工程，应重视对设备价格的鉴定。设备价格，首先应通过合同约定确定，合同约定不明确或发生变更的，则按照相同或类似的价格确定。如仍不能确定，则按照市场价格确定，无市场价格的，按照成本加适当利润的方式确定。
6.工程停工的造价鉴定问题
工程造价司法鉴定工作中,常会遇到停工损失赔偿的计算问题。由于当时合同签定不够严谨,双方未对停工损失进行约定,停工后双方未办理经济签证,进入司法程序后双方又对停工损失的计算达不成协议,因而给停工损失的计算带来一定的难度。停工可分为临时停工和长期停工。
临时停工多因地质条件变化、临时停水、停电、工程中的人为障碍等原因造成。此类停工一般都要办理经济签证,签证上要有具体的停工、复工时间及人员、机械数量,因而停工损失的计算比较简单。
长期停工常常是由于发包方因无力支付工程款,致使合同无法继续履行而造成的。这时,承包方有权要求发包方支付在合同终止前已完工程的入工、材料、机械设备的全部支出,并可要求发包方对各项管理费用、利息、保险费用等进行赔偿。
因此，工程停工鉴定范围的确定应按照停工的性质做区分对待。
7.修复工程的造价鉴定问题
1、停工之后，承包方应在规定的时限内向发包方提出办理停工补偿协议,如果协议不成(或得不到发包方的有关答复),则在规定的期限内自动做好人员、机械的撤离工作,并作好记录,以书面形式通知发包方,以减少自身的损失。
2、停工之后，发包方不能就停工的时间长短作出明确判断,承包方不能自行撤离施工现场的,建议承包应在合理的时间间隔内(一般为28天),定期向发包方通报一次停工期间人工、机械的停置情况及补偿报告,并要求发包方签收、答复。
3、停工期间，承、发双方都应实事求是地做好停工期间的有关数据的记录,最好能收录有关的图文资料，有必要的还可进行公证，以有利于日后的停工补偿。