朱孝清：企业合规中的若干疑难问题
作
者
简
介
朱孝清，中国法学会学术委员会副主任
文章导读
·摘要：
企业合规对于促进企业治理和社会治理，促进经济高质量发展和更高水平对外开放，对于全面推进依法治国，都具有重要价值。企业刑事合规与认罪认罚从宽制度是两个既相联系又存在诸多区别的制度。为防止现行办案体制影响企业合规，有关各方应强化系统思维、明确各自职责、建立特别程序、慎用强制性措施。企业合规宜由第三方监督评估，但应规范第三方人员产生的条件和程序，加强对其监管，规范经费来源和流转渠道。企业刑事合规要慎重把握政策，它可适用于各类企业，应贯彻宽严相济政策，既宽大处理企业，又落实从严措施；既依法处理责任人，又对民营企业主要负责人有所区别。
“宽大处理”的途径
“宽大处理”的理由
“宽大”的尺度和步骤
（三）对责任人依法处理，但对民营企业的责任人应当有所区
（四）对企业犯罪既要有“宽”的一面，又要有“严”一面
严格执法，提高企业违法犯罪被查处率
完善罚金刑，规定资格刑
对案发后不愿意合规、假合规的从严处理
文章来源：《法治研究》2021年第5期
近几年,我国有多家企业在走出去的过程中因违规被外国制裁，除了承担巨额罚款，还被要求在企业内部制定并实施合规计划,有些还被要求改组企业管理层。这引起了我国对企业合规问题的重视。同时，企业合规对于促进我国企业治理和社会治理，对于经济高质量发展和更高水平对外开放，对于全面推进依法治国，具有重要意义。在国外压力和国内需求的双重推动下，我国开始了推进企业合规的进程：一是一些企业主管部门或行业协会作出了相关部署和规定，强力推动企业合规。如2017年，国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会制定发布了GB/T35770-2017《合规管理体系指南》；证监会发布了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》。2018年，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）发布了《中央企业合规管理指引（试行）》；国家发改委、外交部、商务部、人民银行、国资委、国家外汇管理局、全国工商业联合会7单位联合发布了《境外企业经营合规管理指引》；中国国际贸易促进委员会发起成立了全国企业合规委员会。2019年，国家外汇管理局发布了《银行外汇业务合规与审慎经营评估办法》。二是检察机关在有关部门的配合支持下，在部分地方开展企业合规改革试点，其主要做法是，对办理的涉企刑事案件在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议的同时，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改，促进企业合规守法经营，预防和减少企业违法犯罪。现该改革试点已取得初步效果，得到了有关方面的积极评价。三是律师界积极组织和参与培训，举办关于企业合规的研讨会，开展企业合规业务探索。四是法学界对企业合规特别是企业刑事合规倾注了较大热情，发表了一大批论著，其内容主要是介绍外国做法，阐明一般内容和原理，对我国企业合规包括完善相关立法、执法、司法以及改进行政监管等提出对策建议。
在检察机关进行企业合规改革试点和法学界有关研究中，认为有些问题在企业合规中较为疑难或存在不同认识，需要对这些问题深化研究。为此，笔者试就这些问题中的部分问题谈些初浅认识，希冀对企业合规有所补益。需要说明的是，存在不同认识的问题某种意义上也是疑难问题，故笔者把它们都列入“疑难问题”的范围加以研究。
一、企业合规的价值问题
法学界普遍认为，企业合规有重要价值。对价值的具体内容，有多位学者发表了自己的看法，如有的认为，企业合规有四方面价值：可持续发展，企业承担社会责任和道德责任，保护无辜第三人，实现企业责任与员工、第三方、被并购方、客户等多方责任的有效切割。有的认为，企业合规有利于我国企业走向世界，有利于企业承担社会责任。有的则侧重于从企业刑事合规角度阐述其功能价值，认为它既可以帮助企业规避反腐败合规执法风险，也可以推动企业内部风险管理与治理水平的提升。上述观点都在理，笔者也基本赞同，但也说明，对企业合规价值的认识还不尽一致，有进一步探讨的必要。
笔者认为，企业合规有四方面价值：
（一）企业合规有利于防范违规风险，促进企业治理和社会治理
“没有规矩，不成方圆”。法律法规、行业准则、企业规章制度就是企业的规矩。“合规”是企业健康发展的重要保障；“违规”是企业风险的重要根源。例如，违规决策可致决策风险，违规订约可致交易风险，违规管理财物可致财物安全风险，等等。这些因违规所致的各种风险，都有可能使企业造成经济损失、声誉损害及其他负面影响。企业合规作为企业的一种重要治理方式，它通过制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织有计划的管理活动，有利于增强企业及其员工的规则意识，抑制以致消除企业内生性的各种违规意识和行为，防范各种违规风险，促进企业治理，保障企业健康发展。因此，防范企业违规风险，促进企业治理，是企业合规最直接的目的和价值。
同时，企业是社会的重要细胞，企业合规通过防范违规风险、促进企业治理，进而促进了社会治理。特别是企业刑事合规，对企业违法犯罪由事后惩治转变为事先积极预防，由国家单方治理转变为国家与企业共同治理，标志着我国对企业违法犯罪治理理念和方式的重大进步，这对于促进社会治理特别是犯罪治理，具有重要的创新性价值。
（二）企业合规有利于企业高质量发展，从而促进整个经济高质量发展
在过去短缺经济条件下，我国主要实行外延扩张、粗放经营的发展模式，靠高投入换取高GDP。在这种发展模式下，企业为了追逐利润，容易夹杂着假冒伪劣、破坏环境资源、行贿受贿等违法犯罪问题。而在新时代，经济要高质量发展，作为微观经济主体的企业就必须合规守法。首先，高质量发展以防止企业风险为前提，如果企业频频违规，风险常在，那连低水平发展都难以维持，谈何高质量发展？只有守法经营、合规运作，才能防范企业风险包括违法犯罪风险，从而使高质量发展具备必要的前提和基础。因此，合规是企业高质量发展的前提和基石。其次，高质量发展必须产品高质量，这就需要企业在产品研发、提高质量、完善服务、规范经营、打造品牌、树立良好形象上下苦功夫，而不能寄希望于走“旁门左道”、违法违规。而合规是企业创品牌、树形象的重要方面，是企业形象的“金名片”。再次，高质量发展要有良好的营商环境。而良好的营商环境既需要公权力部门去创造和维护，也需要市场主体去创造和维护。市场主体只有合规经营、守法诚信，良好的营商环境才能形成。否则，如果不讲诚信、坑蒙拐骗、互不信任、互相设防，市场环境只会越来越差。最后，高质量发展以科技创新为第一动力，企业既是科技创新的主体，又是维护他人创新成果的主体。如果一些企业剽窃他人创新成果，侵犯知识产权，把人家通过巨额投资、花了九牛二虎之力好不容易搞出来的创新成果一夜之间据为己有，哪还有多少人愿意去创新呢？
（三）企业合规有利于推进企业依法治理，从而促进依法治国
党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的重大决策部署。全面推进依法治国，企业必须依法治理。因为市场经济本质上是法治经济，包括企业在内的市场主体，“是我国经济活动的主要参与者、就业机会的主要提供者、技术进步的主要推动者，在国家发展中发挥着十分重要的作用”。没有企业的依法治理，法治经济就不可能建成，依法治国就没有法治经济这一基础的支撑，依法治国也就难以全面推进。企业只有依法治理，把其经营管理活动纳入法治轨道，整个经济才能规范运行，有序发展，“法制经济”才能建成，从而促进全面推进依法治国战略在经济领域的落实。而企业合规中的“规”就是广义上的“法”，如果把“法”做广义理解，那么，“合规”就是“合法”，故企业合规是企业依法治理的主要载体和措施，对于推进企业依法治理，进而全面推进依法治国，具有重要价值。
需要特别指出的是，我国由于传统思想观念影响和某些体制的原因，人们（含企业）长期来规则意识淡薄，重权力、人情和关系，致使企业合规起步晚、基础薄弱。从历史积淀来看，我国有两千多年封建社会历史，封建社会是人治社会、人情社会，重权轻法、重情轻法、重关系轻法律的思想广泛存在，规则意识淡薄，讲究“变通”之风盛行。新中国建成虽然已有70多年，但这种思想观念仍有广泛而深刻的影响。在这种思想观念长期浸淫下，企业合规意识很难养成。再从某些体制根源来看，我国较长时间实行计划经济体制。计划经济是权力经济而非法治经济，这必然强化了企业对权力的膜拜。改革开放后，实行“分灶吃饭”的财政体制，它极大地调动了地方发展经济的积极性，但也滋生了地方保护主义。一些地方为了发展经济，对企业破坏环境资源、侵犯知识产权、“黄赌毒”、假冒伪劣等违法犯罪采取放任态度，只要事情不“通天”、不“曝光”，就听之任之；行政执法中有法不依、执法不严、违法不究、有案不送、以罚代刑的现象屡禁不止。而长期实行的司法机关人财物由地方管理的体制，又使在地方的一些国家司法机关异化为地方的司法机关，从而加持了地方保护主义。在这种情况下，企业守法意识淡薄，越轨文化盛行，轻视规则、信奉权力和关系仍是不少企业的惯常思维。因此，强调企业依法治理、推进企业合规，在我国具有特殊的必要性和紧迫性。从这个意义上说，明确企业合规对于企业依法治理乃至全面推进依法治国的价值，就更为必要。可以说，企业合规是全面推进依法治国的重要组成部分和措施。
（四）企业合规有利于我国企业参与国际市场竞争，促进更高水平对外开放
随着改革开放的深入和“一带一路”倡议的实施，我国越来越多企业走出国门，到海外经营、投资、上市，参与国际市场竞争。由于我国企业合规起步晚，对国际规则不熟悉，使得走出国门的一些企业在合规方面难免遇到一些问题，加上与所在国意识形态上的差异，因而容易受到西方一些国家的联合打压，“不合规”是对我企业实施打压的极好理由。因此，合规已经成为国际竞争力的重要方面，成为我国企业参与国际竞争的“通行证”和重要制度保障。我国企业只有把“合规”作为企业发展的重要战略，坚持不懈地推进，认真补强这一短板和弱项，才能大步流星地走向世界，搏击国际市场。
二、企业刑事合规与认罪认罚从宽制度的关系问题
三、企业刑事合规中检察机关与行政监管机关、公安机关的程序衔接问题
在企业合规的先行国家美国，行政监管机关在对企业违规进行调查时，发现企业有可能涉嫌犯罪的，一般即商请司法部（其下有联邦调查局）介入调查。“美国联邦司法部相当于联邦的检察机关，司法部长称为总检察长”。在大陆法系国家，检察机关是侦查机关。故在他们这些国家，检察机关在对涉罪企业进行调查时，可以较快地启动刑事合规程序，而不需要让案件在多部门间转来转去。我国对行政违法与刑事犯罪实行双轨执法体制，且企业犯罪一般属于行政犯，以“违反国家规定”为前提，故对企业的违法犯罪，一般先由有关行政机关查处；发现涉嫌犯罪的，再移送公安司法机关按刑事诉讼程序办理。同时，根据刑事诉讼法规定，企业所涉犯罪除了单位行贿受贿、走私等少数犯罪之外，均由公安机关负责侦查。但有权就合规计划问题与企业犯罪嫌疑人进行协商并作出决定的是检察机关。这种双规执法、多部门移送的特点，容易使涉罪企业丧失刑事合规的最佳时机。因为分阶段执法、多部门移送使得案件的办理需要较长时间；如果各家认识不一，加上维护部门利益的算计等，办案程序就会更加拖沓。特别是在办案过程中，如果行政执法机关对涉案企业动辄罚款、降低资质等级、责令停产停业、责令关闭、吊销营业执照，侦查机关动辄对涉案企业查封、扣押、冻结、拘留、逮捕，侦查时间动辄半年一年，那就更会坐失以刑事激励促使企业走合规之路的良机。因此，想以刑事激励促使企业制定并实施合规计划，避免因按部就班或程序拖沓而贻误刑事合规时机，就必须研究如何使检察机关与行政执法机关、公安机关办案程序紧密衔接问题。
首先，要强化系统思维，树立系统观念。企业合规是一项系统工程，它首先是企业治理的重要方式，同时也是企业主管部门和相关行政执法机关对企业监督管理的重要方式，还是公安司法机关治理企业犯罪的重要方式。因此，无论是企业自身，还是主管部门、行政监管机关以及公安司法机关，在企业合规这一系统工程中都有自己的职责任务。系统工程就应系统思维，不能因双轨执法、各部门各司其职而影响其工程的系统性；各有关部门都应既恪尽职守，又强化系统思维，树立系统观念，切忌互相分割、各自为政和“铁路警察各管一段”。
其次，要明确各部门在企业合规中的职责。虽然，企业刑事合规由检察机关出面与涉案企业协商并达成合规协议，但不意味着督促、引导、支持企业合规是检察机关一家的事。企业主管部门、行政执法机关、公安司法机关在企业合规中都有各自的任务，都应根据自己的职能，督促、引导、支持企业合规，检察环节仅是企业合规诸多环节中的一个环节。因此，要通过完善法律及有关制度，明确各部门在企业合规中的职责任务，使各部门在企业合规这一系统工程中既各司其职、各尽其责，又关照整个系统，紧密配合，防止一个部门的不当行为影响企业合规全局。
再次，要设置刑事合规特别程序。行政执法机关在调查企业违法行为时，发现企业可能涉嫌犯罪，就应商公安机关介入调查；一旦发现企业确实涉嫌犯罪，就应及时把案件移送公安机关，并通报检察机关。公安机关经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任而办理立案手续后，应当及时告知检察机关。公安机关在侦查时，应当告知企业犯罪嫌疑人关于认罪认罚、制定并实施合规计划可以依法从宽处理的政策（待法律作出规定后，应告诉法律规定），犯罪嫌疑人认罪认罚、愿意制定并实施合规计划的，应当记录在案，并商检察机关提前介入，以便检察机关及时了解案情，同步考虑该企业是否适合刑事合规，并对侦查活动实施监督。案件侦查终结时，公安机关应对涉案企业是否适合刑事合规提出意见，认为适合刑事合规的，应对案件作标记后及时移送检察机关审查起诉。检察机关受理后，要及时审查，作出决定。
最后，要慎用可能影响企业合规和企业发展的措施。行政执法机关、公安司法机关在办理企业案件时，都要慎用取消竞标贷款资格、吊销营业执照、封账、扣押冻结财物、拘留逮捕、不适当宣传等可能影响企业合规和企业发展的措施，把办案对企业的消极影响降到最低。否则，稍有不当或风吹草动，就会风声鹤唳，对企业造成无可估量的损失。⑭只有慎重采取各种强制性措施和慎重宣传，才能既依法办案，又保护企业，并使符合刑事合规条件的企业顺利地实现刑事合规。
四、企业刑事合规的监督评估人问题
当企业涉罪案件进入刑事诉讼程序，企业表示愿意制定、实施合规计划，并向检察机关签订承诺书后，就需要有人来监督企业制定并实施合规计划、弥补经营管理漏洞、整改存在问题等情况，并对企业落实合规计划的有效性作出专业性的评估，为检察机关对企业涉罪案件依法作出批捕或不批捕、起诉或不起诉、是否提出从宽处理的量刑建议、是否提出检察建议等提供重要参考。监督评估人的职责任务主要是：（1）指导、协助涉案企业制定合规计划，特别要督促企业自查找准犯罪原因，帮助企业提出针对性的整改计划和措施，并确定合规计划的完成期限和考察期限。（2）定期或不定期对涉案企业落实合规计划情况进行检查和评估，督促企业落实合规计划；合规考察期届满后，对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核。（3）发现企业在落实合规计划和预防违法犯罪方面存在的问题，要求企业整改，并及时向检察机关报告。（4）定期向检察机关提交监督考察报告，在考察期届满后提交综合性的监督考察评估报告。
那么，应当由谁来监督评估企业的合规情况呢？据有关材料，检察机关在合规试点中主要有三种模式：由检察机关监督评估；由行政主管部门或企业所在街道、乡镇政府监督评估；由第三方监督评估。这三种监督评估各有利弊，需要分析比较，从中选取较为可行的监督评估人模式。
由检察机关监督评估的优势是：检察机关熟悉案情，对企业管理上的漏洞、出现违法犯罪的原因比较清楚，这有利于合规监督评估突出重点，增强监督的针对性；检察机关主导企业合规案件的处理，由其监督评估，有利于促使企业认真落实合规计划，提高监督效果；检察机关亲历亲为监督活动和过程，有利于真实了解企业落实合规计划情况，避免由其他主体实施监督所可能存在的监督工作不实、报告存在水分等弊端，有利于对案件作出准确处理。但是，检察机关监督评估也存在不足，主要是：监督企业合规属于预防违法犯罪的范畴，根据法律关于犯罪侦查（调查）管辖的规定，负责侦查（调查）的机关，一般就是负责预防、控制该种犯罪的机关，故由检察机关监督评估可能与其职能不完全吻合；对企业合规进行监督评估，是检察机关与企业协商后作出的决定，且案件的处理也由检察机关主导。检察机关作为国家的法律监督机关，把合规监督的决定权、案件处置权与合规监督执行权集于一身，不大符合检察机关的定位和“决定权与执行权相分离”原则；监督评估企业合规的工作量较大，由检察机关监督评估会分散其精力，加剧案多人少矛盾，且检察机关每办一个企业合规案件，就等于为自己增加一份合规监督评估的工作量，这会影响检察机关对企业合规的积极性；合规监督评估专业性较强，涉及多方面知识，检察人员主要长于法律，对其他专业能否胜任，不无疑问。
由行政主管部门监督评估的优势是：企业所犯之罪大多属于行政犯罪，行政主管部门熟悉相关领域的业务和行政法规，也熟悉容易被违法犯罪分子所钻空子的环节和部位，有条件提出针对性强的预防违法犯罪措施，为企业制定专业化的合规指引；行政部门在有关领域对企业有监管职责，其监督合规的行为能对企业产生较强的约束力，从而提高监督的效果；由行政部门监督评估不需要企业承担监督经费，有利于监督的客观公正。但是，监督评估企业合规会增加有关行政机关较大的工作量，企业行为已涉嫌犯罪、超出行政执法机关管辖范围，在检察机关与行政机关没有行政隶属关系的情况下，有关行政机关是否愿意接受合规监督评估任务，即使勉强接受，是否有积极性，监督评估工作是否会流于形式，存在疑问。
由第三方监督评估的优势是：第三方人员为社会提供服务，有时间和精力从事监督评估工作，这比检察机关、行政机关等有本职工作的公职人员更具备条件；第三方可以根据案件的不同情况和专业需求确定监督评估人员，有利于保证监督评估的专业化和质量；第三方比较超脱、中立、独立，可以避免先入为主等片面性。第三方监督评估可能存在的不足是：监督的经费来自企业，如果对第三方人员选得不准、监管不到位，是否会出现“拿人钱财，替人消灾”等不公正情况，存在疑问。有法学专家指出：“如何加强对合规监管人的监管，在保证其合规监管工作权威性和专业化的前提下，确保其监督工作的独立性，避免合规监管人与被监管企业发生过多的利益牵连，防止出现合规监管中的舞弊和不诚信问题，这将是一个亟待解决的制度难题”。
根据以上分析，笔者认为，由检察机关监督评估和行政机关监督评估虽然都有许多优势，但与他们职能都有不尽相符之处；欲在他们本就繁重的本职工作基础上再增加合规监督评估这一工作负荷，其可行性和可持续性都存在疑问。由第三方监督有许多优势，其在公正、诚信等方面可能存在的问题是以假设为前提的，即前述的“如果对第三方人员选得不准、监管不到位”。因此，它只是一种可能性，而不是必然性。只要把第三方机制设置合理，并加强对其监督管理，其不足是有可能得到抑制的。在西方一些国家，对企业合规的监督考察评估也是由第三方进行的。当然，在他们那里，第三方机构等社会中介组织发育较早，政府对其监管也有较丰富经验，因而在社会治理中发挥了重要作用。而我国的社会中介组织起步较晚，有些方面还缺乏经验，但我们不能因此裹足不前，只要勇于探索实践，不断解决前进中的问题，就能使之不断完善，从而在社会治理中发挥其不可或缺的作用。
今年6月，最高人民检察院会同司法部、财政部、生态环境部、国资委、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中华全国工商业联合会、中国国际贸易促进会等9单位联合制定印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），对第三方监督评估机制（以下简称“第三方机制”）的原则、第三方机制管委会的组成和职责、第三方机制的启动和运行等作出了规定，为企业合规中的第三方监督评估提供了遵循。这说明，上述9单位一致主张由第三方对企业合规进行监督评估。
针对一些人对第三方监督评估在诚信、公正等方面存在的顾虑，根据上述《指导意见》的规定和笔者的思考，宜从以下三方面作出规范：
（一）规范第三方人员产生的条件和程序
根据《指导意见》的规定，先由9个单位组建第三方机制管委会，然后由该管委会建立第三方机制专业人员名录库，再根据企业合规案件的需要，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成为某一特定案件进行监督评估的第三方组织。根据合规监督评估工作的需要，笔者认为，入名录库的专业人员一般可以从律师、会计师、税务师、审计师、经济师、工程师、已退休的原中型及以上企业负责人、已退休的原员额法官检察官等人员中选拔产生。专业人员入名录库的条件似可作如下要求：本人愿意参加企业合规监督评估工作；政治素质好；具有副高级及以上专业职称；勤勉敬业、公道正派、遵纪守法、廉洁自律、无违法犯罪记录；身体健康。第三方组织组成人员经分类随机抽签产生后，应当向社会公示，接受社会监督，并由第三方机制管委会报送负责办理案件的检察机关备案。检察机关、涉案企业、其他相关单位、社会各界及个人认为第三方组织组成人员不符合条件或不宜从事该案合规监督评估工作的，有权提出异议并说明理由。第三方机制管委会应当调查核实并视情作出调整。
（二）规范对第三方人员的监督管理
一是明确第三方人员的义务和业务禁止。第三方人员的义务主要是：遵纪守法、勤勉尽职、客观中立；不得泄露履职过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私；不得利用履职便利索取收受贿赂或者非法侵占涉案企业、个人财物；不得利用履职便利干扰涉案企业正常生产经营活动。第三方人员系中介组织人员的，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务；在履行第三方监督评估职责结束后一年以内，第三方人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。二是明确对第三方人员的监督管理措施。第三方机制管委会应当对选任的第三方组织及其成员进行培训、考核；应当组建由人大代表、政协委员、人民监督员、退休法官检察官以及会计、审计等相关领域专家参加的巡回检查小组，对相关组织和人员在第三方机制相关工作中的履职情况开展不预先告知的现场抽查和跟踪监督。检察机关对第三方组织的合规考察报告应当进行审查，必要时开展调查核实。三是明确对第三方人员违法不当行为的惩戒。涉案企业、检察机关及任何组织、个人发现第三方人员有违法不当行为的，有权向第三方机制管委会反映或向有关方面控告、举报。第三方机制管委会发现第三方人员有违反其义务或社会公德、职业伦理的行为，严重损害第三方组织形象或公信力的，及时向有关主管机关、协会等提出惩戒建议，涉嫌违法犯罪的，及时向公安司法机关报案或举报，并将其列入第三方机制专业人员黑名单。
（三）规范监督评估经费的来源和流转渠道
企业合规监督的经费一般应当出自企业，因为合规是企业对自身治理的一种方式，企业涉案后第三方对其监督评估也是为了预防企业违法犯罪，保障企业高质量发展。但是，监督评估所需经费（内含工作费用、人员报酬两部分）应当由第三方机制管委会根据企业合规监督评估的难易程度和工作量大小，依据一定的标准算出，通知企业划给管委会，再由管委会按一定的标准付给每一位第三方人员报酬，第三方人员差旅费等工作费用也应向管委会报销，以防止第三方与涉案企业在经济上发生直接的关联。第三方机制管委会还有权对表现突出、作出重要贡献的第三方人员进行表彰奖励。这样，第三方人员的监督评估权和报酬都来源于第三方机制管委会而不是企业，有利于第三方人员对管委会负责，对企业保持独立、中立和公正。
五、企业刑事合规的政策问题
“政策和策略是党的生命”。企业刑事合规本身就首先是个政策问题，然后才是个法律问题。企业刑事合规的政策事关刑事合规的成效，稍有不慎，就可能影响效果甚至“全盘皆输”，故必须予以重视和研究。对此，笔者的基本观点是：
（一）刑事合规可适用于所有企业
检察机关第一批企业合规改革试点主要在民营企业进行，这主要是因为民营企业在我国经济社会发展中居于重要地位，但其在市场竞争中却往往处于不利地位，有不少方面还难以获得平等待遇；同时，民营企业不合规的问题也相对较多。对其进行合规试点，体现了惩治、预防、保护、促进相结合的原则，既有利于依法惩治和预防违法犯罪，又有利于保护、促进企业健康发展，还有利于试点取得较好的政治效果、法律效果和社会效果。故先从民营企业试点，可谓针对性强、合理性充分。
但是，先从民营企业进行企业刑事合规试点，并不意味着刑事合规只能适用于民营企业。因为企业刑事合规对企业发展、社会治理、法治建设都有利而无害，而不是只对民营企业有利而对其他企业就不利；也不存在只能适用于民营企业的内容。假如刑事合规中有些内容只能适用于民营企业，而不能适用于其他企业，那么，刑事合规不能适用于其他企业尚且有理，但实际情况并非如此。如在适用法律上，有关职能部门对企业合规案件坚持依法办理，对承诺制定并实施合规计划并符合条件的涉罪企业，依照法律关于认罪认罚从宽制度等规定予以从宽处理，而并没有法外开恩；为了保证严格执法，试点所办的所有企业合规案件都要报省级检察院把关。既然刑事合规对各方都有利而无害，又不存在只能适用于民营企业的内容，那企业合规是多多益善的事，关键在于企业是否符合适用的条件。因此，我们没有理由认为刑事合规只能适于民营企业而不能适用于其他企业，无论国企民企、内资外资、大中小微企业，均可列入适用刑事合规的范围。但对于那些为个人违法犯罪而成立，或者成立后以违法犯罪为主业的企业，则不能适用。
刑事合规可适用于各类企业，但在有效合规体系的标准上，大型企业、中型企业、小微企业应当有所区别，而不能套用一个模式。至于企业犯罪的类型，宜限于企业经济活动涉及的经济类犯罪和企业的职务犯罪。
（二）宽大处理涉罪企业
首先需要说明的是，“宽大处理”是指在刑事责任上对涉罪企业作宽大处理，而不是指什么责任都不追究；同时，“宽大处理”也要依法，即依法宽大处理。这里有以下问题需要研究：
1.“宽大处理”的途径
除了在诉讼中尽可能采取宽缓的强制措施外，宽大处理的途径可以有相对不诉、附条件不诉（通过完善法律）、特别从宽不诉、定罪从宽判处罚金。在上述几种不诉中，相对不诉适用范围很小，仅适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件，且相对不诉决定作出后，检察机关对涉案企业的制约力有限，监督企业制定并实施合规计划的效果就会大打折扣；特别从宽不诉适用范围更小，仅适用于“自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益”的极少数案件。同时，这两种不诉都缺乏根据涉罪企业落实合规计划情况最终决定对其如何处理的机制，这难免影响对企业落实合规计划行为的监督制约，从而影响刑事合规的效果。从宽判处罚金，涉案企业会被贴上犯罪标签，并带来一系列问题（后文述及）。故“宽大处理”的主要途径应当是附条件不起诉。一是附条件不诉可以扩充有罪不诉的适用范围，适应企业刑事合规对涉罪企业宽大处理的需要；二是刑事合规制度需要对涉罪企业落实合规计划情况进行较长时间的监督考察，附条件不诉设有考验期，符合刑事合规在这方面的需要；三是刑事合规对案件的理想处理机制是控辩双方在审查起诉阶段达成一个附条件的案件处理协议，但最终是否按协议处理，要看所附的条件是否成就，即涉罪企业是否真正落实合规计划并取得预期效果。如果条件成就，按原达成的处理协议处理；如果条件没有成就，则要作出比原处理协议要重的处理。而附条件不诉符合刑事合规所需要的这种案件处理机制，因为附条件不诉决定作出后，要对企业落实合规计划情况进行监督考察，如果达到预期要求，检察机关作出不起诉决定；如果达不到预期要求，则要撤销附条件不起诉决定，提起公诉。总之，附条件不诉完全符合对刑事合规案件作宽大处理的需要。但现行的附条件不诉制度仅适用于可能判处1年有期徒刑以下刑罚的未成年人，而不适用于其他自然人和单位以及罪行更重一点的案件，因而需要通过完善立法，扩大附条件不诉的适用范围，包括可以适用于企业犯罪。对此，法学界已有多位学者对此作过较深入的研究，笔者在此不予赘述。
还有一些学者建议设立对单位罚金刑的缓刑制度，因为缓刑也像附条件不诉那样有考验期，设置罚金缓刑制度可以对企业落实合规计划情况进行考察，如果缓刑期内企业认真落实合规计划，取得预期效果，则罚金刑不再执行；如果合规计划落实不好，则撤销缓刑，执行原判处的罚金。笔者认为，该思路有创新性，但是否可行，尚需斟酌。因为罚金缓刑与附条件不诉不同：附条件不诉在所附条件成就、检察机关决定不诉后，由于未对企业定罪追究刑事责任，因而可以由行政执法机关就同一涉罪事实对企业处以罚款。而罚金缓刑考验期满、决定罚金不再执行后，由于法院已对该企业定罪判刑，行政执法机关就难以就同一涉罪事实对企业罚款，否则，就违反“不得重复评价”原则。《行政处罚法》第35条第2款也规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”可见，对同一犯罪事实不能罚金、罚款并用。如对罚金规定缓刑制度，缓刑考验期满后法院决定罚金刑不再执行，这是罚金刑的一种执行制度，与“没有被判处罚金”完全是两码事。行政机关不能对罚金不再执行的企业处以罚款，就使案件在经济方面的处理轻重倒置：因为被判罚金缓刑的企业，是由于犯罪严重、不符合适用附条件不诉的条件，而诉请法院定罪判刑的，其罪行必然重于被附条件不诉的企业。但最终处理的结果，却是罪行轻的在不诉后要处以行政罚款，且罚款金额一般不是小数目，而罪行重的在罚金不再执行后不要被行政罚款，这是不公平合理的。当然，如前所述，罚金对企业带来的负面影响也是不可低估的。因此，对罚金规定缓刑制度，有利也有弊，是否公平、是否可行，需要进一步斟酌和权衡。
2.“宽大处理”的理由
对涉罪企业之所以要“宽大处理”，特别是通过附条件不诉这途径作宽大处理，是因为：第一，企业合规以认罪认罚、退赔退赃、赔偿被害人损失为前提；加上制定并实施合规计划，愿意将企业引入守法经营、合规运作的轨道，这不仅可以减轻其预防刑，还可以酌情减轻其责任刑，且其从宽的幅度应当明显大于单纯的认罪认罚。第二，根据刑法规定，对犯罪企业处的是罚金刑。如果对企业不诉，可以由有关行政机关处以罚款。“罚金”与“罚款”，责任性质大不相同，前者是刑事责任，后者是行政责任。但是，在“金钱”这个一般等价物上，如果二者金额相同，则没有任何区别：对国库来说，二者的收入没有区别；对企业来说，二者在金钱上受到的“痛”也没有区别，但企业受到的处遇却大不相同：前者使企业贴上“犯罪”标签，有些方面上了黑名单，经营上的有些资格如竞标、贷款、争取项目、上市、进出口等资格可能被取消，上下线的业务渠道可能被中断，企业可能停工停产甚至破产倒闭，且带来的“水漾效应”不可避免地会对企业员工、股东、投资人、合作伙伴以及上下游企业的利益造成损害。而如给予宽大处理，刑事上予以不诉，行政上予以罚款，企业下决心痛改前非、“洗心革面”、改过自新，走合规之路，该企业可能由此浴火重生、振兴发展。可见，“罚金”“罚款”虽仅一字之差，但对当事企业来说，命运可能大不相同。因此，对同一涉罪企业，两个处理思路，孰优孰劣，不言自明。即使企业在刑事合规中被从宽判处罚金，对企业的重大消极影响仍不可低估。正因为如此，在世界范围内，美国、英国、澳大利亚等英美法系国家和德国、法国等大陆法系国家，都不约而同地采取“放过企业”的政策，赋予合规的出罪功能。检察机关经常对涉嫌犯有严重罪行的企业适用暂缓起诉协议或不起诉协议制度。有些涉嫌实施动辄数亿美元商业贿赂行为的企业，或是有些泄露数以千万计的客户信息的企业，甚至有些实施过数亿美元洗钱行为的银行，都与检察机关签订了和解协议，并最终以完善合规体系换取了宽大的刑事处理，避免了被定罪判刑的结局。第三，我国包括企业在内的单位犯罪不少，但由于一些执法人员懒政惰政以及地方保护、以罚代刑等原因，单位犯罪进入刑事诉讼程序的并不多；即使进入刑事诉讼程序，有些也未将单位列为被告，而仅将直接负责的主管人员和其他直接责任人员列为被告。根据局部典型调查，单位犯罪未将单位列为被告而仅将直接负责的主管人员和其他直接责任人员列为被告的占34.7%。而执法越是不严，搞随意变通和选择，法律就越没有权威，企业就越不会信奉法律，不愿走合规守法之路，从而造成恶性循环。与其这样，不如将涉罪企业和所涉案件都导入法治轨道，要求企业以合规换取依法宽大处理，从而既有利于企业健康永续发展，又有利于法治进步。
3.“宽大”的尺度和步骤
以附条件不诉作为对企业宽大处理的主要途径，其“宽大”的尺度该如何把握？一些建议设立附条件不诉制度的学者，一般认为该制度可适用于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪。笔者认为，修法后规定的附条件不诉，应当既可以适用于自然人犯罪，又可以适用于企业等单位犯罪。对自然人犯罪（含单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员），将附条件不诉适用于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪是合适的，但对走合规之路的企业，该尺度显然不够。因为在刑法规定的可以适用于单位的141个罪名中，法定最高刑为2年有期徒刑、3年有期徒刑刑罚的罪名只占18.4%，虽然，法定最高刑为3年有期徒刑以上刑罚，但有3年有期徒刑以下刑罚档次的还有58个罪名，二者合占单位犯罪罪名总数的59.6%。但是，在我国司法实践中，由于种种原因，单位犯罪往往罪行比较严重的才会去查处，其他的一般不大会启动刑事诉讼程序。也就是说，对单位犯罪，要么不去追究，要去追究，往往就应适用法条中较高的刑罚档次，故与单位所犯罪行相应的刑罚档次中直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定刑为3年有期徒刑及以下刑罚的犯罪，占单位犯罪总数的比例，估计只有30%左右。以此作为企业适用附条件不诉的范围，其比例显然太低。既然对涉罪企业以不诉合规行政罚款的方式处理的效果，明显优于从宽判处罚金，那么，在尺度设计上，就要使多数以至大多数愿意有效合规的企业能够被不诉处理，只有那些罪行严重、不诉会违背人民群众公平正义观念、非判刑不可的少数企业，才予判处罚金。据此，第一步，适用不诉的刑罚上限以单位所犯罪行相应的刑罚档次（指直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚档次）的法定最高刑为7年有期徒刑为宜，即凡企业所犯罪行相应的刑罚档次里直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定最高刑为7年有期徒刑及以下刑罚的案件，对合规企业一般可以附条件不诉或相对不诉。提出这一尺度的依据是，根据刑法规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定最高刑为2年、3年、5年、7年的罪名总数占单位犯罪罪名总数的52.5%。由于“法定最高刑”与“罪行相应的刑罚档次的法定最高刑”是两码事，有很多罪名有两个或两个以上的刑罚档次，如污染环境罪，刑法规定了三个刑罚档次：3年以下有期徒刑或者拘役，3年以上7年以下有期徒刑，7年以上有期徒刑，其最高法定刑为15年有期徒刑。但企业所犯罪行相应的刑罚不一定都在最重的第3档，有的可能在第2档或第1档,因此，与企业所犯罪行相应的刑罚档次的法定最高刑为7年有期徒刑及以下的案件数，估计在企业犯罪总数的70%左右。如果对这些案件都能不诉，就能使多数企业犯罪案件适用附条件不诉或相对不诉。
按这一从宽尺度执行若干年后，如果效果良好、社会反映平稳，则可考虑走第二步，将与企业所犯罪行相应的刑罚档次的法定最高刑由7年有期徒刑提高到10年有期徒刑，从而使大多数（80%左右）企业犯罪案件走不诉合规罚款之路，只对少数罪行严重、非判刑不可的企业犯罪案件判处罚金。
总之，要积极而稳妥地把握“宽大处理”的尺度和步骤，以法律规定附条件不诉制度后的实际适用效果，作为把握“宽大处理”尺度和步骤的主要依据。
在刑事上作附条件不诉等宽大处理的同时，行政罚款必须跟上，且罚款数额标准必须提高。因为现在有关法律法规规定的罚款数额标准针对的是“违法”，即在“违法”这一范围之内所设计的罚款数额标准；而对企业刑事合规中被宽大处理的案件，企业的行为已超出“违法”的界限，实际上已构成“犯罪”，故提高罚款数额标准是很自然和必要的事。同时，罚款的数额要与企业犯罪行为的严重程度相适应。
（三）对责任人依法处理，但对民营企业的责任人应当有所区别
对企业犯罪中的责任人（即直接负责的主管人员和其他直接责任人员），是否因企业走合规之路而随同企业作不诉处理呢？笔者认为，不宜不加分析地将责任人与涉罪企业捆绑在一起，适用同一个政策和从宽尺度。因为第一，刑事合规是企业的合规，而不是责任人的合规。在合规中，企业要付出相当大的代价，如制定并落实合规计划、进行脱胎换骨改造、承担大额行政罚款等，责任人没有这些付出，就不能跟着企业沾光。故合规从宽的政策原则上只适用于企业。第二，在企业犯罪中，责任人的责任大小不一定相同。在案件揭露和查处中，责任人的表现也不会相同，如有的可能投案自首或主动交代、认罪认罚，有的可能对抗调查、坚不吐实；有的可能代表企业积极制定合规计划、落实整改，有的可能抵触消极、被动应对，如此等等。既然罪责不同、案件查处时和企业合规工作中的表现也不同，就自然不能不加区别地适用同一个方式处理。第三，如果对责任人和涉罪企业一并作附条件不诉等宽大处理，会使人民群众认为“对企业犯罪案件一风吹”“企业合规成了犯罪分子的避风港”，是“运动式执法”，这对人民群众的法治信仰不是增强而是损害；一些被从宽处理的责任人也会因没有遭受过什么刑罚痛苦而难以起到特殊预防的作用。因此，如对责任人与涉罪企业不加区分地都作宽大处理，不可能取得好的政治效果、法律效果与社会效果。
总之，对企业合规案件中的责任人，笔者既不赞成不加区分地随企业作不诉等宽大处理，也不赞成像欧美国家那样予以“严惩”和“严刑峻法”，而应实事求是地根据他们在企业犯罪中的地位作用及责任大小、在案件查处中的表现包括是否认罪认罚、在企业合规建设中的表现这三个方面情况，依法予以处理，该从宽的从宽（包括不诉），该从严的从严。只有坚持实事求是，坚持依法办案，才最靠得住，经得起历史检验。当然，对这些责任人无论依法作何处理，慎捕、慎诉、慎押的原则都应当坚持。
但是，对民营企业责任人中的主要负责人，处理上应当与上面的政策原则有所区别，在依法处理的前提下，从宽的幅度应当大一些，尽量不捕、不诉、不押。一是民营企业的主要负责人是企业灵魂式、标志式的人物，企业的生产经营权、人事权、产供销渠道、业务网络关系等各种权利、资源往往集于一身，其他人难以代替，因而主要负责人的命运与企业的命运直接相连，如予捕、诉、羁押，企业往往就停工停产甚至破产倒闭，导致“树倒猢狲散”，这在中小微民营企业中尤其如此。二是民营企业与其主要负责人在处理时往往较难分开，包括民营企业的合规工作，也要靠主要负责人去下决心去落实；在人们的观念上，也往往把该负责人与该企业等同起来，认为“他就是企业，企业就是他”。三是民营企业管理不怎么规范，主要负责人“一把抓”“一竿子插到底”的情况比较普遍，层级、分工不怎么清晰，有些还是家族式企业，裙带现象比较突出；企业风险防控意识薄弱，违法违规问题也比较多。面对这样的现实，案件处理就要从这一实际出发，而不能要求太高。而在国有企业，其管理一般比较规范，人才及各种资源比较丰富，内部分工也比较明确，对涉罪的主要负责人确需追究刑事责任的，可以较快地任命新的领导人，企业的正常运转和合规工作一般不会受到大的影响。这并不是说对国有企业负责人就可以草率，而是说在都做到少捕慎诉慎押的前提下，对民营企业主要负责人更要慎之又慎。因此，对企业刑事合规中民营企业的主要负责人，一般可以随企业作附条件不诉等宽大处理。这既有利于挽救企业，又有利于促使其痛定思痛，以合规为契机认真整改，使企业浴火重生、提高层次。此外，对于民营企业的技术骨干和其他关键岗位人员，也要予以较宽大的处理。
（四）对企业犯罪既要有“宽”的一面，又要有“严”一面
宽严相济刑事政策决定了“宽”与“严”相辅相成，不可偏废。如果偏废，就会“宽严皆误”，难以取得好的效果。对愿意合规的涉罪企业，上面研究的主要是怎样从宽这一面；但是，要促使企业愿意合规、真正合规，还必须有“严”的一面，以树立“让合规者得到实惠、违规者付出代价”的政策导向。试想，如果犯罪被揭露和查处的概率很低，犯罪收益很高，如果发案后愿意合规与不愿意合规、真合规与假合规在处理上没有什么区别，那么，又有哪个企业愿意走合规之路呢？因为合规毕竟是要增加不少麻烦、付出不少成本的；给企业主要负责人自身也是会造成不少约束的。“中国企业合规制度发展的主要障碍不在于立法中缺少合规制度，而在于过于宽缓的企业犯罪处遇政策”，“合规计划的真正推行以严格的犯罪处遇政策为基础，处罚越严厉，越可能促进企业合作”。西方许多国家在企业刑事合规中采取“放过违规企业，严惩违规高管和员工”的政策，也主要是为了通过“宽”与“严”的有机结合，“在严惩企业违法违规行为与避免企业造成重大损失之间寻求一种平衡”。因此，在研究企业刑事合规政策时，除了研究“宽”的这一面，还要研究“严”的这一面。通过“严”这一面的强力威慑，促使涉罪企业以合规换取从宽处理。
1.严格执法，提高企业违法犯罪被查处率
“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑法的严酷性，而是刑罚的必定性。”“即使刑罚是有节制的，他的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”前已述及，我国一些地方执法不严、违法不究、有案不送、以罚代刑的情况比较普遍，使得违法犯罪被揭露和查处的概率不高，违法犯罪处于高收益、低成本状态。这必然强化一些人的侥幸心理，不惜铤而走险，以身试法。在这样的背景下，企业又何必要去搞什么“合规”呢？因此，欲增强企业合规的动力和自觉性，就必须提高违法犯罪被揭露和查处的概率，这是“严”的首要措施。为此，一要坚持有法必依、执法必严、有罪必惩、司法公正，防止选择性执法、变通性执法、象征性执法、有案不送、以罚代刑、有罪不究、司法不公。执法司法中只要有一个案件偏离法律作变通处理，就会引来成千上万的人通过各种关系寻求变通，致使说情送礼托关系之风盛行，并进一步强化这些人在犯罪与案件处理上的侥幸心理。二要完善行政执法与刑事司法之间的信息共享、线索移送、情况反馈、案情共商机制，继续推进所有行政处罚案件公开上网，以接受人民群众和公安司法机关制约监督。三要强化问责。对企业的重大犯罪案件，要查究有关执法和侦查机关在过去是否存在应查未查的情况，发现群众早有举报、不正常现象早有暴露的，要倒查有关机关及其工作人员的责任。
2.完善罚金刑，规定资格刑
我国刑法对单位规定的罚金刑，大多只笼统规定“对单位判处罚金”，只有极少数犯罪规定按犯罪金额的一定比例或倍数判处罚金。对罚金数额不作规定的好处是可以根据案件的具体情况灵活决定，但给地方保护主义和一些法官主观擅断、任意司法提供了方便，也难以体现罪刑相适应原则，致使不少单位犯罪案件罚金刑的金额过小。建议对可以计算犯罪金额的犯罪，实行罚金数额与犯罪金额相挂钩制度，并规定一定的幅度。这既有利于体现罪刑相适应原则，又有利于法官根据案件具体情况在法定幅度内作出裁量；既有利于防止法官自由裁量权过大，又有利于防止法律的僵硬。
同时，我国行政处罚法对行政违法人规定了暂扣许可证、降低资质等级、吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业等带有资格性的处罚种类。一些行业主管部门也对被定罪判刑的人（包括自然人和单位）规定取消某些资格，如列入黑名单、取消贷款、招投标、进出口、上市资格等。照理说，行政犯罪重于行政违法，对行政违法可以“资格罚”，对行政犯罪更应规定“资格刑”；与其让有关主管部门在取消犯罪人某些资格上自行其事，不如由刑法对资格刑作出统一规定。至于资格刑的种类，主要为职业禁止，取消竞争某些证、照、权利的资格，禁止参加某些经营活动等，具体要根据有关犯罪的特点来规定资格刑的内容。
3.对案发后不愿意合规、假合规的从严处理
既然对愿意并落实合规计划的可以从宽处理，那对不愿意走合规之路，或者虽表示愿意合规，但并不好好制定与落实合规计划，仅仅将合规说在口上、写在纸上、挂在墙上，并没有合规行动，搞虚假合规或形式主义、表面文章的，要依法从严惩处