未经表演者许可，擅自传播其表演也可能构成犯罪——侵犯著作权犯罪有何新规定？
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未经表演者许可，擅自传播其表演也可能构成犯罪——侵犯著作权犯罪有何新规定？
黄璞琳
2020年12月26日，全国人大常委会表决通过并公布了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，对刑法第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪有关规定作了修改，将自2021年3月1日起施行。
本次刑法修改，有关侵犯著作权犯罪的规定，主要有以下修改：
一是完善侵犯著作权罪中作品种类。全国人大常委会于2020年11月11日修改《中华人民共和国著作权法》，将“作品”定义修改为，“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”；将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为“视听作品”；将兜底的“法律、行政法规规定的其他作品”，修改为“符合作品特征的其他智力成果”。本次刑法修改，与新《著作权法》相衔接，完善了侵犯著作权罪中的作品种类，相应地将刑法原第217条第一项中的“电影、电视、录像作品”修改为“视听作品”，增列表述了“美术”作品。
另外，新《著作权法》有关作品种类的兜底规定（“其他作品”）取消了“法律、行政法规规定”这一限制，实务中可能会不断出现新的作品种类，且无需“法律、行政法规规定”即可受到《著作权法》保护。但是，“罪刑法定”是现代刑法的基本原则，对于尚无法律、行政法规予以明确的作品种类，不宜直接作为予以追究刑事责任的犯罪行为的侵害客体。为了落实“罪刑法定”原则，本次刑法修改，对刑法原第217条第一项中的“其他作品”，增加了“法律、行政法规规定的”限制条件，
二是明确侵犯表演者权情节严重构成侵犯著作权罪。在刑法第217条增加一项作为第四项，增列一类侵犯著作权罪的情形：“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的”。需注意的是，新《著作权法》第三十九条第一款规定的表演者权，包括：（1）表明表演者身份；（2）保护表演形象不受歪曲；（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（4）许可他人录音录像，并获得报酬；（5）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（6）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。但予以刑事追究的侵犯表演者权行为，仅包括“擅自复制发行录有其表演的录音录像制品”，以及“擅自通过信息网络向公众传播其表演”这两类，不包括“擅自出租录有其表演的录音录像制品”行为、“擅自现场直播但并非通过信息网络传播其表演”行为（如广播直播）等其他侵犯表演者权行为。
三是犯罪客体表述中增列“与著作权有关的权利”。刑法第217条一直都将“以营利为目的，出版他人享有专有出版权的图书”行为（第二项），以及“以营利为目的，未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”行为，列为侵犯著作权罪的行为，但严格来讲，前述两类侵权行为的客体并非“著作权”，而属“与著作权有关的权利”或者“邻接权”。本次刑法修改新增第217条第四项所列的表演者权，也并非“著作权”，而属“与著作权有关的权利”或者“邻接权”。为了使刑法条文表述更准确，本次刑法修改中，将第217条中的“下列侵犯著作权情形之一”表述，修改为“下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一”。
四是将信息网络传播方式，明确列为侵犯著作权罪行为的表现形式之一。即，在刑法第217条第一项、第三项和新增的第四项，明确规定（未经权利人许可，擅自）“通过信息网络向公众传播”他人作品、制作的录音录像或者表演，情节严重的，构成侵犯著作权罪，加大了网络环境下侵犯著作权及其邻接权行为的打击力度。
五是明确故意避开或破坏权利人采取的著作权保护技术措施情节严重的构成犯罪。即，在刑法第217条增加一项作为第六项：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”
六是将销售侵权复制品罪定罪量刑的标准修改为违法所得数额加情节。刑法原第218条，对以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品行为，是规定“违法所得数额巨大的”构成销售侵权复制品罪。本次刑法修改，将“违法所得数额巨大的”，修改为“违法所得数额巨大，或者有其他严重情节的”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第六条规定：以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。新刑法第218条规定的“其他严重情节”，有待司法解释进一步明确。
七是适当提高侵犯著作权及其邻接权犯罪的刑罚。即，对于《刑法》第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪：（1）取消相关罪名法定主刑中的“拘役”，保留的主刑仅包括“有期徒刑”。（2）将犯侵犯著作权罪情节特别严重的法定最高有期徒刑，由七年提高为十年。即，由“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，修改为“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。（3）将销售侵权复制品罪的法定最高有期徒刑，由三年提高为五年。即，由“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，修改为“处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”
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《中华人民共和国刑法修正案（十一）》二十、将刑法第二百一十七条修改为：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
“（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
“（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
“（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
“（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
“（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”
二十一、将刑法第二百一十八条修改为：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”