原创｜涉企犯罪裁判要旨系列之二：背信损害上市公司利益罪篇
背信损害上市公司利益罪，是《刑法修正案（六）》新增的罪名，作为《刑法》第169条新增条文之一，其规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪一节。侵犯的法益是国家对上市公司的管理制度以及上市公司及股东的合法权益。
本罪的主体为特殊主体，包含两种类型，一是上市公司的董事、监事、高级管理人员，二是上市公司的控股股东或者实际控制人。刑法169条之一第一款中有，上市公司的董事、监事、高级管理人员“操纵”上市公司“从事”的表述，“操纵”体现实施本罪的主观方面为直接故意，由上市公司“从事”是指在上市公司董监高的背后操纵下，实施非法行为。这一点与职务侵占罪、挪用资金罪有比较明显的区分，后两者都是由公司、企业或者其他单位的人员直接实施。
截至2021年6月30日，编者在威科先行网站上检索无罪案例，并综合本罪在最高法、最高检指导案例和公报案例、《刑事审判参考》、《人民司法·案例》等中的案例，归纳出有罪裁判要旨5条，无罪裁判要旨2条。刑法第169条之一中规定了该罪名的五项具体行为以及“兜底”条款，本文裁判要旨二、四均属于刑法第169条之一第一款（一）“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的”的情形；裁判要旨五属于刑法第169条之一第一款（二）“以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的”的情形；无罪裁判要旨一，就刑法第169条之一第一款（六）的兜底条款的适用进行解释，应当采用相当性解释，即限制其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非适用于所有损害公司利益的行为。
关于“违背对公司的忠实义务”，公司法第148条列举了违背忠实义务的七种具体行为和一个兜底条款，本罪所禁止的背信行为属于公司法兜底条款的规定。这些行为如此明显、严重“违背对公司的忠实义务”、损害公司利益，以至于在公司法中并不需要列举出来。刑法禁止这些行为，正是因为上市公司董监高不断出现的利用职务便利实施利益输送，严重损害上市公司利益的背信现象而必须予以制止所做出的回应。[1]
本罪属于结果犯，必须“致使上市公司利益遭受重大损失”，达到《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十八条规定的情形，才予以立案追诉。比如，无罪裁判要旨二对应的于某青案，虽然于某青有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但是在公安机关立案前向债权人清偿了全部债务，并未给公司造成直接经济损失，因此他的行为不构成背信损害上市公司利益罪。
由于上市公司高管的一系列违法行为，可能会给上市公司带来巨大影响，建议公司通过组织法律培训、教育活动、日常宣传等方式，有针对性提升企业高管的合规意识；寻求专业人员量身制定行之有效的合规体系，建立企业风险防控部门，强化内部管理机制，尽早发现潜在的法律风险或诉讼，降低企业高管实施背信损害上市公司行为的可能性；涉及公司重大利益的项目，应严格依照法律法规、公司章程实施，确有必要的，提交董事会表决后再实施；正是由于本罪为结果犯，存在可以实施事后补救措施的机会，行为人的背信行为“致使上市公司利益遭受重大损失”，如若行为人及时止损，将上市公司的损失降到最低，从而其涉及的刑事风险也会大大降低。
《中华人民共和国刑法》（2020年12月26日第十一次修正，2021年3月1日施行）
第一百六十九条之一：
上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号，2010年5月7日施行）本篇法规被《最高人民检察院、公安部关于印发《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》的通知》（2020年9月17日发布；2020年9月17日实施）修订
第十八条
上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；
（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；
（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。
最高检、公安部有关部门负责人就《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》有关问题答记者问 （2008年5月12日）
（2）对于背信损害上市公司利益案，考虑到该罪侵犯的主要是上市公司的财产性利益，所以主要从上市公司利益遭受损失的数额以及因背信行为导致股票、债券被终止或者多次被暂停上市交易等方面规定追诉标准。出于保护上市公司利益的角度，在损失数额上规定了150万元的绝对数额标准。因背信损害上市公司利益行为致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的，也规定为应予追诉的情形。
《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日修正并施行）
第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
案件名称：鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案
审理法院：上海市第一中级人民法院、上海市高级人民法院
案号：（2018）沪01刑初13号、（2019）沪刑终110号
来源：人民法院报案例
裁判结果：
鉴于鲜某在二审期间自愿认罪认罚，并在家属帮助下缴纳了全部罚金及退缴了部分违法所得等情，其具有认罪、悔罪表现。辩护人关于对鲜某从轻处罚的辩护意见，上海市人民检察院建议本院对鲜某从轻处罚的意见，均予以采纳。上海市高级人民法院判决，上诉人鲜某犯背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元。
基本案情：
2013年7月至2015年2月，被告人鲜某利用担任上市公司多伦公司及其子公司汉通公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，为粉饰公司业绩，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至鲜某实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元。其中，2，360万元被鲜某用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。
裁判理由：
被告人鲜某作为上市公司A公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。
案件名称：张某背信损害上市公司利益罪案
审理法院：上海市浦东新区人民法院
案号：（2007）浦刑初字第1521号
来源：《人民司法·案例》2008年第20期
判决结果：
判处被告人张某有期徒刑2年，罚金人民币2000元。
基本案情：
2003年7月、8月间，在上海科技大股东斯威特集团实际控制人严某群的要求下，被告人张某在未经公司董事会同意，并在未告知财务经理胡某资金最终去向的情况下，指使胡某先后两次将上海科技账外账户中的人民币1亿元和6800万元划至上海科技下属公司南京宽频账户，出纳将其中1亿元划至上海科技下属控股子公司南京图博，后经严某群签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的公司南京凯克。严某指使斯威特集团出纳将该1亿元用于投资设立新楚视界。另6800万元会同南京宽频的人民币200万元按严某要求划至严实际控制的南京罗佛。斯威特集团得款后，严某群用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京宽频收回的7000万元被划至南京和远账户，该账户将7000万元连同南京口岸划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司名义开设账户进行股票买卖。
裁判理由：
被告人张某身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张某到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。
案例评析：
1.如何把握背信损害上市公司利益罪的构成要件。该罪是《刑法修正案（六）》新增设的罪名，可以从以下四个方面认定:
第一，犯罪主体是特殊主体。只有上市公司的董事、监事、控股股东或实际控制人能够构成本罪。本案中的被告人张某系上海科技董事长，该职务是由股东大会选举产生的，被告人主体身份符合此罪。
第二，侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务，上海科技也明确将此点纳入本公司章程中。本案中的被告人张某个人决定将本公司资金挪用给斯威特集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。
第三，客观方面表现为行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为列属其中。张某作为上海科技的董事长，与大股东斯威特集团的实际控制人利用对上市公司的影响力，在无任何交易基础的情况下，无偿将上市公司资金划拨到关联公司斯威特集团供其使用，直接侵害了上海科技对公司财产的占有、处分和收益权。
第四，须有损害后果的实际发生。重大损失的具体标准，尚待司法解释予以明确规定。具体标准我们认为可以参照挪用资金罪的成罪标准。至立案侦查时，斯威特集团占用上海科技的1.7亿元资金未归还已达3年之久，致使上海科技无法正常占有、处分和获得收益，正当利益遭受重大利益损失，可以认为达到该罪的损害后果。综上，法庭认定被告人张某的行为应构成背信损害上市公司利益罪。
背信损害上市公司利益罪的处刑有两档，分别针对致使上市公司利益遭受重大损失和特别重大损失。目前没有明确标准，因此在量刑方面刑法谦抑性精神，对当事人从轻处罚，对于张某的犯罪行为仅在3年以下处罚。结合张某任职期间对上海科技发展的贡献，将资金借给其他单位使用过程中未谋取个人利益，上海科技也多次要求对张某从轻处罚，适用缓刑，愿意落实对张的帮教措施等情况，最终判处张某有期徒刑2年，缓刑2年，罚金人民币2000元。
2.本案是否构成挪用资金罪。罪刑法定原则要求法不溯及既往。由于本案发生在背信损害上市公司利益罪的刑法修正案出台之前，所以只有在依照原有刑法也能够追溯被告人挪用资金罪的情况下才能按照从旧兼从轻的原则，认定背信损害上市公司利益罪的罪名。公诉机关在指控时认定被告人张某的行为属于挪用资金罪。控方认为，“归个人使用”的理解，可参照全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》的相关规定。其中，全国人大常委会讨论了《刑法》第384条第1款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下:（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。为进一步明确第（2）款中“以个人名义”的含义，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应当认定为“以个人名义”。本案中，张某挪用资金的行为从形式上看没有表现出明显的“以个人名义”的特征，但实质上张某个人决定、没有向公司财务人员讲明资金具体用途，隐瞒真相的行为，逃避了本公司的财务监管，可以认定为“以个人名义”，张某的行为构成挪用资金罪。
而辩方认为，挪用资金罪的本质特征是公款私用，本案中是单位之间的民间借贷，资金往来且有审批手续，张某的行为不符合挪用公款罪对“个人名义”含义问题所作的司法解释，本案中公款私用的特征不明显，张某的行为不能以挪用资金罪定罪。按《刑法修正案（六）》的规定，张某的行为构成背信损害上市公司利益罪，但是由于张某的行为发生在《刑法修正案（六）》施行之前，刑法尚未将此种行为规定为犯罪，张某的行为不能认定为背信损害上市公司利益罪。
合议庭最终采纳了控方观点，认定被告人张某的行为属于“以个人名义”将公款供其他单位使用，可认定为挪用单位款项归个人使用、符合挪用资金罪的犯罪构成。首先，虽然从形式上看，张某将上海科技的资金借给斯威特集团使用，资金支出内部手续齐备，不符合挪用资金罪所要求的“以个人名义”进行和“归个人使用”的特征。但从实质上把握，张某对于这两笔资金的支出没有召开董事会告知有关人员，对于资金实际用途是给斯威特集团使用的情况也没有向财务经理胡某讲明而予以隐瞒，钱款的支出由张某个人决定，张某随意支配公司资金，将上海科技的资金通过下属子公司层层流转，最终转入大股东账户，由于张某隐瞒真相的行为，导致本公司的财务制度形同虚设，不能起到相应的监督、制约作用，逃避了财务的监管，实际上就是被告人张某以个人名义将本单位资金借给其他单位使用的行为，符合挪用资金罪的法律特征。
其次，挪用资金罪侵害的客体是单位对财产的占有权、使用权和收益权。“归个人使用”最本质的特征是就是使公款进入流通领域，从而使用人借以谋利。本案被告人张某私自指使财务人员将单位资金以借款形式转移到其他单位账户，然后投资建立公司、或进行股票交易，均侵犯了公司对资产的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。
3.挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理。首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。张某的挪用行为发生在《刑法修正案（六）》之前，且背信损害上市公司利益罪处刑相对挪用资金罪较轻，故按照从旧兼从轻原则对于张某的犯罪行为应以背信损害上市公司利益罪定罪。其次，仔细比较两罪的犯罪构成，背信损害上市公司利益罪所规定的第1款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为系挪用资金罪的具体规定，包容于挪用资金罪的犯罪构成，二者属于特别法与一般法的法条竞合关系，仅在本案中应按照特别法优于一般法的规定处理。从本案犯罪性质来看，张某作为上市公司的董事长，无论是从主体身份还是犯罪的行为表现客观方面等均更为符合背信损害上市公司利益罪，对张某按照此罪定罪处罚更准确。
案件名称：王某信背信损害上市公司利益案
审理法院：陕西省高级人民法院
案号：（2010）陕刑二终字第20号
来源：陕西省高级人民法院参阅案例 第1辑
裁判结果：被告人王某信犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一百万元。陕西省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
基本案情：
人达农业和杨凌沙苑是人达集团的子公司，王某信既是人达农业和杨凌沙苑的法定代表人或实际控制，也是人达集团的法定代表人。秦丰农业是由种业集团控股的在上海证券交易所a股挂牌上市的股份有限公司。2005年10月，陕西省国资委选定人达农业对种业集团和秦丰农业进行重组，2005年12月，王某信被选举为秦丰农业的董事长，2006年2月，人达农业以其自有的一万余亩林地使用权注资种业集团，成为种业集团控股股东，王某信亦被选举为种业集团的董事长，实际控制了种业集团和秦丰农业。2006年3月13日，秦丰农业的下属子公司陕西秦丰向日葵种业有限公司（以下简称秦丰向日葵）和杨凌沙苑签订了虚假的《国产油葵g101种子预约生产合同》，约定秦丰向日葵委托杨凌沙苑繁殖国产油葵g101种子，秦丰向日葵向杨凌沙苑支付“育种款”。合同签订后，从2006年3月至2007年9月，王某信指使财务人员从秦丰农业下属子公司秦丰向日葵、陕西秦丰农化有限责任公司、西安秦丰大酒店有限责任公司、杨凌秦丰农资营销有限公司以支付“育种款”为由，向杨凌沙苑账户转移资金9，270，582.44元，除案发时杨凌沙苑账内剩余的492，370.11元、为秦丰农业支付赞助费、工程费等费用共计751，280.10元，代种业集团支付审计费、职工工资2，016，522.10元外，王某信指使财务人员将其余6，010，410.11元无偿提供给人达集团、人达农业、杨凌沙苑等公司和个人使用。案发后，占用款项均未追回。
裁判理由：
西安中院认为：被告人王某信身为上市公司秦丰农业的董事长，利用职务便利，将上市公司资金无偿交给人达农业、人达集团、杨凌沙苑使用，还给个人用于交纳房贷、物业费等，所用款项用途均与秦丰农业无关且未归还，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，依法应予惩处。陕西省高级人民法院认为：上诉人王某信身为上市公司董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿向其他单位和个人提供资金且没有追回，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，应依法予以惩处。
案例评析：
本案是《中华人民共和国刑法修正案（六）》施行后，陕西省法院审理的首起背信损害上市公司利益案，属于新类型案件，该案的裁判对本罪的法律适用具有指导意义。
审理此类案件，应重点把握以下几个特征:（1）“违背忠实义务”即“背信”是本罪的本质特征。违背忠实义务就是指行为人故意违反《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定的不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入、不得侵占公司财产和不得运用关联关系损害公司利益等忠实于公司的义务。（2）“利用职务便利，操纵上市公司”是本罪的手段特征。所谓职务，是指对上市公司的控制权或者影响力，具体就是对公司事务的决策、管理、监督权。操纵上市公司是指行为人采取指令、决议等形式，将其个人侵害公司利益的意图和行为强加于上市公司，以公司名义实现其侵害公司利益的行为。（3）进行不正当的关联交易是本罪的行为特征。由于我国法律并不禁止上市公司与其有关联关系的公司、企业间的正当交易，判断关联交易是否正当，要考察在交易的决定过程中，行为人是否滥用了其控制权和影响力，双方是否按照等价有偿的市场竞争原则进行交易，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，综合做出准确判定。在无偿向其他单位或者个人提供资金的场合，如果董事、监事、高级管理人是以单位名义实施的，则可以认定为此罪；如果是个人决定实施的，则可能构成挪用资金罪。（4）行为人的背信行为导致上市公司的利益遭受重大损失是构成本罪的结果条件。本罪作为结果犯，要求行为人实施的不正当关联交易行为给上市公司造成150万元以上的直接经济损失或者致使公司发行的股票、公司债券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的严重后果时，才构成犯罪。（5）本罪的主体为特殊主体，即上市公司的董事、监事、高级管理人员以及对上市公司具有控制权和影响力的控股股东、实际控制人等。
本案被告人王某信作为上市公司秦丰农业董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，以给上市公司资金寻找安全账户为由，通过签订虚假育种合同骗取公司董事会同意，进而以支付“育种款”为由，指使秦丰农业财务人员将下属子公司巨额资金转入其实际控制的杨凌沙苑公司账户，而后又指使财务人员将资金无偿提供给其任董事长的人达集团、人达农业等公司及个人使用，以保护上市公司利益之名行掏空公司资产之实，导致巨额资金无法追回。因其背信操纵上市公司无偿向其他单位和个人提供资金的行为给上市公司秦丰农业公司的利益造成特别重大损失，其行为符合背信损害上市公司利益罪的构成要件。原一、二审判决对其以背信损害上市公司利益罪定罪处罚的裁判是正确的。
案件名称：刘某背信损害上市公司利益案
案号：（2017）皖0208刑初10号（注：经检索，未检索到该案二审判决）
审理法院：芜湖市三山区人民法院
基本案情：
2006年，刘某1经营的正菱公司在曹某的介绍下，以代储代销形式向新集公司销售PDC钻头及配件。2007年12月，新集公司在上海证券交易所上市。2008年3月，新集公司欲采取公开招标形式采购PDC钻头及配件，刘某1所经营的正菱公司已更改为威钻公司，因不符合供应商资格而被新集公司停止供应PDC钻头等矿用配件业务。同年4月，曹某任淮南市代市长，其妻刘某1告知上述被停止供应业务一事。2008年5月27日，在曹某的授意下，刘某1以威钻公司名义向新集公司出具了一份《关于申请产品供货的报告》，以达到向新集公司继续供货的目的。2008年6月23日，新集公司企管部和供应部联合盖章，向被告人刘某请示，建议以“议价”价格采购威钻公司的PDC钻头，并将议价价格列明，向被告人刘某请示，刘某在请示报告上签字同意。最终刘某1的威钻公司以议价形式，且用明显高于市场价格的售价，从2009年开始向新集公司供应PDC钻头及配件直至2012年。期间，在2011年，刘某1出资注册成立正巨公司。2012年2月，正巨公司合并了威钻公司。经审计，自2009年至2012年，新集公司以上述明显不公平的条件，接受威钻公司、正巨公司销售的钻头，造成公司直接经济损失1844.64万元。
裁判理由：
被告人刘某作为新集公司这家上市公司的高级管理人员，明知刘某1经营的公司向新集公司提供的产品价格远高于市场价格，仍同意其通过议价的方式向公司供货，属于以明知不公平条件接受他人商品，违背了对公司的忠实义务，致使新集公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。
裁判结果：被告人刘某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。
案件名称：余某妮等违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益案
审理法院：珠海市中级人民法院
案号：（2016）粤04刑初131号（注：经检索，未检索到该案二审判决）
来源：最高人民检察院发布第十七批指导性案例
基本案情：
博元公司的原股东勋达公司、许某对上市公司负有股改业绩承诺，需向上市公司支付业绩承诺款5.26亿元。李某甲、余某妮夫妇实际控制的华信公司、大成公司等8人通过司法拍卖取得了勋达公司、许某所持博元公司股份，承继了支付业绩承诺款的义务，但经广东证监局多次催促仍有3.845亿元的承诺款未支付。李某甲、余某妮为了完成股改业绩承诺款的支付，达到限售流通股尽快解禁的目的，通过在下属子公司之间循环转账的方式，制造已由子公司代收了业绩承诺款的假象并在博元公司年报、半年报等报告中披露。由于业绩承诺款实际上并未支付，由此导致博元公司财务报表上的数据严重失实。此后，为了进一步掩盖这一行为，又发生了买进虚假的银行承兑汇票并进行相关交易的行为，由此导致公司披露的财务报表进一步失实。
裁判理由：本案中，李某甲伙同被告人余某妮等人为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，以博元公司实际控制人、高级管理人员的身份，指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，客观上损害了博元公司利益，致使博元公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题，刑法修正案（六）增加第169条之一规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处……”，采用列举式的方式描述了该罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。同时，如上所述，本案实质就一个行为，也不应定性为两个罪名。各辩护人所提本案背信损害上市公司利益罪不成立的辩护意见成立，予以采纳。公诉机关指控各被告人犯背信损害上市公司利益罪不成立，不予支持。
案件名称：于某青隐瞒上市公司为他人提供担保的重要信息构成违规不披露重要信息罪案
审理法院：江苏省扬州市邗江区人民法院
案号：（2012）扬邗刑初字第0005号（注：经检索，未检索到该案二审判决）
来源：《刑事审判参考》总第90集 第824号案例
裁判理由：公诉机关起诉指控的背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件，被告人于某青虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给上市公司琼花造成实际损失，因此被告人于某青的行为不构成背信损害上市公司利益罪。公诉机关指控被告人于某青犯背信损害上市公司利益罪不能成立，法院不予支持。辩护人提出被告人于某青的行为未给琼花的利益造成重大损失，因此不构成背信损害上市公司利益罪的辩护意见，应予采纳。
案例评析：
上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保，未造成实际损失的，不构成背信损害上市公司利益罪背信损害上市公司利益罪，是刑法修正案（六）规定的新罪名。根据刑法第一百六十九条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪，必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，客观上实施了利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
1.从主体要件分析。构成本罪的主体必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。本案被告人于某青是上市公司琼花的法定代表人、董事长，其主体身份适格。
2.从客体要件分析。本罪侵犯的客体是公司董事、监事、高级管理人员职务的廉洁性和上市公司的经济利益。其中，行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪最基本的特征之一。对于公司的董事、监事、高级管理人员而言，这里的“忠实义务”具体体现在:对公司事务应当忠诚尽力、忠实于公司:当其自身利益与公司利益相冲突时，应当以公司利益为重，不得将自身利益于公司利益之上;必须为公司利益善意处理公司事务、处置其所掌握的公司资产，不得受关联企业支配“掏空”公司资产、损害公司利益。于某青未将公司利益始终放在第一位，且未为公司利益善意处置其所掌握的公司资产，应当认定其违背对公司的忠实义务。
3.从客观要件分析。具体又包括行为要件特征和结果要件特征。
（1）行为要件特征。根据刑法第一百六十九条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪要求行为人必须实施了操纵上市公司的行为。刑法第一百六十九条之一明文列举了五项具体行为，其中，第四项为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”。本案中，被告人于某青利用其担任琼花法定代表人的职务便利，为明显不具有清偿能力的控股股东等关联企业提供担保，符合背信损害上市公司利益罪的行为要件特征。
（2）结果要件特征。根据刑法规定，成立背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件。如果行为在客观上未给上市公司造成重大损失的，就不符合背信损害上市公司利益罪的客观要件特征。参照《标准二》第十八条的规定，“致使上市公司利益遭受重大损失”一般是指致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易。从本案情况看，被告人于某青的背信行为，不存在致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情况。于某青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前，琼花集团、于某青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，积极解除了琼花的担保责任，从而未给琼花造成直接经济损失。因此，于某青的行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征，不构成背信损害上市公司利益罪。
注释：
[1] 曾宪文：《背信行为犯罪化或将成为一种趋势》，《检察日报》2007期11月23日
（整理人：杜静颐；核稿人：程晓璐）
程晓璐律师团队成员均毕业于知名院校法律专业，硕士以上学历，具有较高的专业素养，部分成员曾经为资深检察官、法官，拥有丰富的刑事司法实务经验。程晓璐律师团队擅长重大、疑难、复杂的刑事案件的辩护与代理，成功办理一系列重大有影响力的职务犯罪、经济犯罪及刑民交叉案件，以精湛的专业技能和精细化辩护风格深受客户好评，同时致力于企业刑事合规研究，曾经或正在为多家知名国企和民营企业提供刑事法律风险防范专项服务。程晓璐律师系中国人民大学法学博士，曾长期供职于北京市检察系统公诉部门，获得北京市优秀公诉人等称号，现北京德恒律师事务所高级合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任兼秘书长。
程晓璐律师团队联系电话：
18513316718、13810901745