如何认定行为人是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员？

如何认定行为人是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员？——从李某被控贪污宣告无罪案说起

一、案情再现

李某出生于七十年代，成长于中原地带的农村。小时候家里穷，李某的爸妈生了5个儿子，李某排行第5。前面4个儿子都不爱读书，宁愿干农活也不肯读书。只有李某，从小看着爸妈和哥哥们每天在地里劳作，面朝黄土背朝天，夏天晒得汗流浃背、冬天顶着凛冽寒风，但是一年到头来，连填饱全家人的肚子都不容易，因此很小就暗暗下决心：要好好读书，摆脱这种困境。所以李某一直成绩优异，成为了全家人唯一的光。

985名校毕业后，李某顺利进入中部一家国企A公司工作，在职场中摸爬滚打，在经验和教训中不断成长，毫无背景的他凭着实干和高情商，慢慢地也成为了副处级干部。级别不是太高，但对于此前世代务农的家族来说，这无疑是巨大的荣耀和成功。

但李某的生活还是起了波澜，刮了风浪。有一天，他在办公室审阅文件时，被突然到来的纪委工作人员带走了，原因是他涉嫌贪污罪。

原来，李某所在的A公司是一个国有独资公司。

2004年12月18日，A公司总经理办公会研究决定成立实业投资公司。

2005年1月26日，该公司与王某某等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立B公司。其中，A公司出资110万元，占股11%；王某某等19个自然人共计出资890万元，占股89%。

2005年3月6日，B公司经工商部门核准后成立，为有限责任公司（私营）。同时，B公司章程规定“A公司必须是第一大股东”

2008年9月18日，B公司与C公司股东谭某1、谭某2签订了《收购C公司股份协议书》和《C公司股权转让变更协议》，以6000万元收购C公司70%的股权。同时，该协议还约定新公司继续沿用C公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，B公司推荐3名，董事长由B公司推荐的人员担任；总经理由B公司提名推荐，由董事会聘免。

2008年10月15日，A公司向B公司发出《关于推荐李某等任职的函》，推荐李某为C公司总经理、法定代表人人选。同日，B公司向C公司发出《关于推荐李某等任职的函》，推荐李某等3人任C公司董事，李某任总经理，法定代表人。不久，李某上任。

李某在担任C公司法定代表人、总经理期间，于2008年12月的一天，跟该公司副总经理廖某某商议并决定以建厂材料款的名义从C公司套取资金，廖某某具体办理。最终虚领56000元，两人平分。

二、控方指控

2008年10月至12月，被告人李某在担任A公司某部门副部长兼任C公司总经理期间，利用职务便利，伙同廖某某，采用虚列开支等手段，套取C公司56000元，并予以对半私分。

三、无罪要点

（一）李某不是国家工作人员，不应以国家工作人员论。

1、C公司不属于刑法意义上的国有公司。因此李某在C公司工作期间不属于在国有公司、企业中工作的人员，因此，不能以国家工作人员论。

《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论。

国有独资公司才是刑法意义上的国有公司。C公司中没有国有资产入股，不是国有参股公司，更不是国有控股公司。

证明国有独资公司才是刑法意义上的国有公司的依据如下：

（1）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体…（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定……如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”，这条司法解释中，第一个“委派到”后面的客体是“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”，第二个“委派到”后面的客体是“国有控股或者参股的股份有限公司”，而第二个“委派到”是对第一个“委派到”举的例子，后者是在解释前者，即非国有公司指的是国有控股或者参股公司，而国有控股或者参股公司是非国有公司。而国有控股或参股公司的特点是都有别的非国有主体作为股东。结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“关于国家出资企业的界定 本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，那么排除掉国有控股公司和国有参股公司后，只有百分百股份都属于国家的公司、企业才是刑法意义上的国有公司、企业。

同时如果国有控股或参股的公司是刑法意义上的国有企业，那么只要是在国有控股或参股的公司中从事公务的人员都应该直接属于国家工作人员，那么法律和司法解释就没有必要特别去规定只有“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员”，才能以国家工作人员论。

（2）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体…（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定……从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”由此可见，国有单位委派到非国有公司从事的公务一般就是监督、管理国有财产。而只有国有独资公司、国有控股或参股公司中才有国有财产。没有国有资产入股的公司中自然没有国有财产，从而国有单位自然没有派人去监督、管理国有财产的必要。因此，该司法解释中的非国有公司指的只能是国有参股或控股公司。

（3）《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”可见，该司法解释将国有公司、企业跟国有控股、参股公司并列规定，可以这两者是不同的主体，可见国有控股、参股公司不是刑法意义上的国有公司。同时如果国有控股、参股的公司是刑法意义上的国有公司，那么国有控股、参股公司中从事公务的人员都自然是国有企业人员，那么就没有必要在法律和司法解释中都明确规定只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才能以国有公司、企业人员论。

（4）《刑法》第九十三条第二款规定： “……国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”，如果这个法条中的非国有公司指的是没有任何国有资产入股的社会上的公司，那么这种社会上的公司内部一般指存在与该公司有关的事情，而不太可能存在公务，更不太可能存在需要国有单位委派人员去处理的公务。

  2、李某不属于国有公司、企业（国有独资公司、企业）委派到非国有公司（国有控股公司或国有参股公司）中工作的人员，不能以国家工作人员论。

《刑法》第九十三条第二款规定：“……国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”同时《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”，因此可见，只有国有公司、企业（即国有独资公司、企业）才能委派，而且也只有被委派的公司属于国有控股或参股的公司接受的委派，才能认定被委派的人员为国家工作人员。

但在本案中，李某不是A公司委派到C公司去的，而只是B公司向C公司推荐过去的。一方面，B公司只有11%的国有资产股份，不属于刑法意义上的国有公司，只是国有参股公司，国有独资公司才是刑法意义上的国有公司。另一方面被推荐的C公司即不是国有控股公司，也不是国有参股公司。故李某不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。

3、李某在C公司工作期间不属于代表国家出资企业在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，不能认定为国家工作人员。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

本案中，因为C公司中没有国有资产入股，不是国有参股公司，更不是国有控股公司，也不是国有控股公司即A公司和国有参股公司即B公司的分支机构。C公司是一个独立的公司，有独立的主体资格，而不是别的公司的分支机构。因此李某不能认定为国家工作人员。

（二）C公司没有国有资产入股，不是国有参股或控股公司，也不是国有控股或参股公司的分支机构，C公司的财产不是国有财产，李某在C公司不存在需要监督国有财产的职能的必要，也不存在需要行使国有资产保值增值的管理和服务职能的必要。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“关于国家出资企业的界定 本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有主权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质”，可见，如果企业注册登记中的资金来源有国有资本，那么该企业才有可能属于国家出资企业。如果没有，那么就不是国家出资企业，从而也就不会是国有独资、控股或参股公司。

而C公司注册登记的资金来源中没有国有资本，因此不可能属于国有控股或参股公司。

另外，《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

本案中，A公司并非C公司的股东，无证据证实A公司直接向C公司投资，无证据证实有其他刑法意义上的国有主体参股C公司。C公司不是国有控股或参股公司，也不是A公司或者B公司的分支机构。因此C公司的财产不属于国有财产。

（三）李某到C公司任总经理、法定代表人，不等同于李某是代表A公司从事监督、经营、管理国有资产的职责。

李某在C公司工作期间的身份不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，李某在C公司的工作不具有代表A公司从事公务的性质。

最高法院在2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。” 由此可见，国有单位委派到非国有公司从事的公务基本就是监督、管理国有财产。而只有国有独资公司、国有控股或参股公司中才有国有财产。如前所说，C公司不属于这三类公司，公司登记注册的资金中也没有国家财产。因此，李某在C公司不可能有从事监督管理国有资产的职责，即不可能属于公务。李某在C公司只是代表B公司到C公司履行职务，但不等同于代表A公司从事监督、管理经营国有资产的职责。

（四）A公司对B公司以国有资产进行投资不等于A公司对C公司以国有资产进行投资。

A公司对B公司有直接的国有财产投资入股，但对C公司没有以国有财产投资入股。B公司对C公司的投资入股是B公司自己的投资，而不是A公司的投资，更不是A公司对C公司的投资。对于C公司而言，A公司既不是股东，也不享有股权等民事权利；B公司才是股东，并享有股权。但是B公司是以自己的公司资产而不是以A公司的资产去对C公司进行投资入股。A公司的资产投入B公司之后就跟B公司的其他股金一样成为B公司资产整体中的不可分割一个部分。因为B公司只是国有参股公司，因为B公司投资到C公司的钱已经不是A公司的钱，而是B公司的钱，不是国有财产，而只是混合所有制公司的财产。A公司和B公司是两个独立的法律个体。C公司于A公司而言，C公司只是A公司投资的B公司的投资对象而已。

 四、裁判要旨

经查，A公司是国有独资公司，B公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格。A公司不是C公司的股东，C公司也不是A公司或B公司的分支机构，无证据证实A公司直接向C公司投资。因此，被告人非法占有C公司财产的行为所侵犯的客体不属于国有财产所有权。李某到C公司任总经理、法定代表人，是代表B公司到C公司履行职务，但不等同于李某到C公司工作是代表A公司从事监督、经营、管理国有资产的职责，李某不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，不应以国家工作人员论。另外李某伙同他人职务侵占的数额尚未达到职务侵占罪数额较大的起点，因此其行为不构成犯罪。

周翊yi嫀qin律师写于2020年10月12日

作者：周翊yi嫀qin（原名：周湘茂）律师（微信号：calin_xyz、13697438642，个人微信公众号：贪污贿赂犯罪辩护）研习法律十七年，所办案件基本上都实现了有效辩护；湘潭大学诉讼法学硕士、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究员、北大法宝的签约作者、无讼专栏作者。