平行进口语境下进口商中文商标使用行为的侵权认定与防范建议——“百威公司与古龙公司商标侵权纠...
百威投资（中国）有限公司（下称“百威公司”）与厦门古龙进出口有限公司（下称“古龙公司”）商标侵权纠纷一案[1]中，“Coronita Extra及图形”商标权归属于境外权利人墨西哥瑟维赛拉摩得罗有限责任公司（下称“摩得罗公司”），摩得罗公司在中国境内注册有“卡罗娜·爱科拉”“科罗娜”“Coronita Extra及图形”商标，百威公司系该等商标境内被许可人且享有维权权利，因古龙公司在报关单、出入境检验检疫证明以及啤酒中文标签上使用“卡罗娜啤酒”“卡罗娜啤酒COROTNITA”字样，故百威公司诉其行为构成商标侵权。二审法院认为百威公司在境内销售啤酒将“科罗娜”与英文“Corontia及图形”同时长期使用，使得“科罗娜”具有较高知名度，并与“Corontia及图形”建立了紧密的对应关系。古龙公司在标有英文“Coronita Extra及图形”标识的啤酒上使用“卡罗娜”标识，破坏了前述对应关系，削弱了涉案商标来源识别功能，构成商标侵权。简言之，进口商在平行进口的通关文件及中文标签上使用自行音译的与权利人在境内注册并使用的中文商标近似的中文标识，构成商标侵权。该案有以下几个问题值得平行进口商重视，即：进口商音译权利人商标并加贴的行为是否属于商标性使用，进口商加贴中文标识时应注意哪些要点，这对于从事跨境贸易的平行进口商有着重要的实践指导意义。
一、进口商中文标识使用行为的“商标性使用”分析
本文“进口商中文商标使用行为”特指进口商从事一般贸易进口时通过音译权利人的外文商标并将其用于通关手续文件与实物商品上的行为。故此，进口商使用中文商标的场景主要有两类，其一是通关文件中使用中文商标（下称“通关文件上使用”），其二是进口商品、外包装或中文标签上使用中文商标（本文只讨论'中文标签上使用’[2]）。商标法意义上的“商标使用”行为（下称“商标性使用”）是构成商标侵权的必要条件，该两类使用情形是否属于商标性使用，是判断其是否构成商标侵权的关键所在。
（一）“通关文件上使用”的商标性使用判断
该案中，古龙公司辩称在报关报检材料中使用中文名称“卡罗娜”系法律法规的强制要求，不属于商标性使用，且无主观恶意，故不构成对百威公司的商标权侵害。该理由显难成立，从规范性文件视角看，《商标法》第48条规定，本法所称“商标的使用”是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。从该规定看，尚难下定论。而《商标审查及审理标准》第5.3.2条则清晰界定了交易文书包括报关报检材料，即“交易文书包括在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上”。从商标法原理视角看，关键在于判断标识的使用是否为了区分、识别商品或服务的来源。报关单系海关根据《海关法》行使其核心职责（监管、征税、稽查以及统计等职责）的重要抓手之一，而出入境货物检验检疫证明则是证明进口商品符合卫生与质量安全标准的凭证，且两者均属于境内消费者与经销商据以判断商品进货渠道以及进货渠道真实合法性的重要依据。因此，古龙公司关于不属于商标性使用的辩称不能成立，其在通关文件上使用商标应属于商标性使用行为。
（二）“中文标签上使用”的商标性使用判断
该案中，古龙公司同样辩称其在啤酒上使用“卡罗娜”标识属于法律法规的强制要求，非商标性使用。该理由亦难成立，从规范性文件视角看，在啤酒的中文标签上使用显然属于“将商标用于商品、商品包装或者容器……”。另外，《食品安全法》第97条虽规定进口预包装食品应有中文标签，但并未就中文标标签是否应包含“商标”要素作强制性要求。此外，《预包装食品标签通则》（G7718-2011）第3.8条指出，中文标签强制载明的内容排除了“商标等要素”。从商标法原理视角看，在商品中文标签上使用权利人音译商标明显属于《商标法》第48条所述之“商标的使用”，具有显著的区分于识别商品来源功能与用途。
二、进口商中文标识使用行为的商标侵权分析
制止他人商标侵权行为是保护商标专用权的基本法律手段，而混淆或混淆的可能性是划定商标保护范围的基础，也是认定使用行为是否构成商标侵权的界限与关键。[3]此即为商标侵权的“混淆标准”。混淆标准的逻辑前提是商标的识别功能[4]，即任何有碍于指示商品与服务来源功能发挥，已经或可能使公众对商品或服务的来源产生误认，或使公众认为两者之间有某种特定联系的商标使用行为属于商标侵权行为。[5]这里尤其值得要注意的是，混淆标准判断包括混淆可能性判断与混淆结果的判断。结合商标识别功能来看，应当是分为两个层次，第一个层次是割断商标与商品或服务的对应关系，使得误认成为可能性，第二个层次是基于第一个层次导致消费者对商品与服务来源场产生误认结果。
古龙公司使用的“卡罗娜”标识与百威公司的商标“科罗娜”“卡罗娜·爱科拉”构成近似应无疑义，两审法院也都予以了认定。因而，侵权与否核心是判断使用行为是否削弱或割裂了“科罗娜”商标与商品之间的对应关系，即混淆的可能性判断，或者直接导致“合理谨慎消费者”误认为古龙公司的“卡罗娜啤酒”来源于百威公司或摩得罗公司，即混淆结果的判断。一审法院认为，古龙公司的使用行为最后导致的结果仍然是让消费者确认涉案的商品是权利人摩得罗公司提供的商品，其使用行为并未将商品与权利人割裂，使消费者误以为是他人的商品，因此认定古龙公司使用“卡罗娜”的行为不构成混淆。[6]该认定虽然就“对应关系”作了一定描述，但失妥之处在于从“使用行为最后导致的结果”倒推“对应关系割裂与否”，而非就使用行为本身分析判断“对应关系割裂与否”的事实。二审法院认为，古龙公司在标有英文“Coronita Extra及图形”标识的涉案啤酒上使用了“卡罗娜”标识，破坏了“科罗娜”商标与英文“Coronita Extra及图形”商标之间的对应性，割裂了涉案“科罗娜”商标与商品之间的对应关系，削弱了涉案“科罗娜”商标的来源识别作用，亦使得百威公司为提高涉案“科罗娜”商标知名度，开拓国内市场所作出的努力受到损害，属于《商标法》第57条第7项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形”，构成商标侵权。该认定结论至少明确指出了使用行为割裂对应关系，阻碍了商标识别功能得发挥，间接指出这种阻碍行为带来了“混淆可能性”。综上，两审法院在商标侵权认定结论上具有一致性，但在有关是否混淆的说理论证上有明显差异，窃以为二审法院在混淆认定上较为客观清晰。
三、平行进口贸易下进口商标识使用行为的侵权防范建议
跨境贸易因涉及跨法域、涉及通关，并伴有检验检疫、中文标签等要求，因而涉及商标使用的场景杂、环节多，如涉及平行进口则进口商还将面临权利人或被许可人出于渠道清理等目的维权等问题，因此，跨境贸易进口商从事进口贸易过程中（含进口通关与境内流通环节）在涉及商标标识使用时尤其需要注意商标侵权防范。以下几个方面可供借鉴与参考：
（一）通关文书等行政类书面材料中尽可能避免使用标识或应原貌使用。如前所述，在报关单、检验检疫文件上使用商标标识属于商标法上的商标性使用，如非合理使用亦无授权，承担商标侵权责任在所难免。因此，通关文书等行政类文本上的标识使用需注意：1、境外品牌商标的使用应保持原貌，不作任何变更和附加；2、境内对应商标的使用亦应保持原貌，尤其是音译商标，须严格按照权利人音译原貌使用，不作任何变更，即便是同音、近形的翻译使用；3、通关文书上的商标标识使用并非强制必须项，尽量避免商标标识的使用。
（二）音译商标不改变进口商品原标识。平行进口商为提高商品在境内市场辨识度与流通便捷性，通常会将外文商标音译成中文标识并加贴适用于商品及/或外包装上。该类音译行为通过两种情形，即音译为与境内被许可人注册的中文商标不同（含近似与不同）的标识、与境内被许可人注册的中文商标相同的标识。
1、音译为不同标识构成商标侵权。境内被许可人出于同样目的，通常也会将外文商标音译为中文标识，这种音译充分体现了权利人及被许可人在使用商标时的决策和意志，这也是商标权人对其商标享有支配权的体现。任何未经许可的差异化音译行为都构成商标侵权行为，该行为割裂了中英文商标标识的对应关系，削弱了商标的识别功能。本案中二审法院明确指出，古龙公司在标有英文“Coronita Extra及图形”标识的涉案啤酒上使用了“卡罗娜”标识，破坏了“科罗娜”商标与英文“Coronita Extra及图形”商标之间的对应性，割裂了涉案“科罗娜”商标与商品之间的对应关系，削弱了涉案“科罗娜”商标的来源识别作用，亦使得百威公司为提高涉案“科罗娜”商标知名度，开拓国内市场所作出的努力受到损害，给涉案商标权造成损害。
2、音译为相同标识原则上不构成商标侵权。即，境外品牌商标不论是否已在境内申请注册商标，只要权利人或被许可人载有中文标识的商品已在实际流通，则进口商在进口商品上使用相同音译商标不构成商标侵权。如系已在境内注册，且带有中文商标的商品已投放市场，则属于商标权利用尽。如系未在境内注册，但中文标识已加贴于商品或外包装并在市场流通，则音译为相同标识行为并未割裂中文标识与商品或服务的对应关系，不构成对权利人商标专有权的侵害。
综上，进口商在销售平行进口商品的过程中，应遵守我国法律法规的相关规定，保持进口商品原貌，不改变进口商品的原标识、包装及装潢，加之我国法律未强制要求翻译外文商标，故即使在需要加贴中文标签的情况下，也应当使用进口商品上标注的原外文商标，以免侵害商标权人在我国境内对中文商标享有的合法权益，保障商标权人、消费者和经营者的利益。
（三）跨境电子商务零售进口模式[7]下的商标标识使用。跨境电子商务零售进口区别于一般贸易进口，尤其是在中文标签方面并无强制要求，即通过“跨境电子商务零售进口”渠道进口的物品本身或外包装可以不加贴中文标贴，可以是物品出口或加工生产地区的语种标签。此种场景下，进口商的任何标识音译行为都可能构成商标侵权，应尽量避免音译行为。具体而言，当权利人并未在境内申请注册中文商标，则进口商应避免标识音译行为，否则属于擅自建立权利人外文商标与进口商音译标识的对应关系，属于对权利人商标权的侵害。当权利人已在境内另行注册中文商标，且已在跨境电子商务零售进口的商品上使用的，也应音译与境内中文商标完全一致的标识。概言之，选择使用哪个商标或不使用哪个商标，选择境内另行注册中文商标或不注册，选择注册后使用或不使用，都是商标权人的选择与决策权，任何未经授权的第三方擅自音译行为都存在较高的商标侵权风险。
注释：
[1]参见（2020）浙民终326号。
[2]根据《商标法》第48条规定，在商品或商品外包装上使用的行为明确属于“商标性使用”。
[3]参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社，2009年3月第2版，第444-445页。
[4]参见李雨锋主编：《侵害商标权判定标标准研究》，知识产权出版社，2016年9月第1版，第95页。
[5]同注释[4]。
[6]参见（2018）浙02民初1822号。
[7]参见商财发[2018]486号，商务部、海关总署、市场监管总局等六部委《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》。该电商模式的典型代表有：天猫国际、京东国际、考拉海购等。