杨占新：听证后能否再调查，再调查后需否再“告知”？
杨占新：听证后能否再调查，再调查后需否再“告知”？
来源：市场处罚研究/杨占新
此问题在实践中一直有较大争议。一种观点认为可以继续调查。认为听证程序的目的，是在于弄清违法事实，给予当事人就重要的事实表达意见的机会，而不是在于终止处罚机关对案件的调查权。另一种观点认为，不能继续调查。认为听证结束应当视为行政处罚调查终结，继续调查违反“禁止不利变更原则”，不仅举行听证后不可补充调查，即便一般陈述、申辩复核后，亦不得补充调查。从有关司法判例来看，也出现了观点完全不同的判决结果。笔者就此结合修订后的《市场监督管理行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》）谈一下个人认识，供参考。
一、两种观点争论的核心是实体正义与程序正义之争
从实事求是、有错必纠的角度来考量，允许继续调查有利于查清事实，纠正违法行为，维护实体正义。从维护程序正义的角度，则应对行政主体予以控权，如果允许行政机关运用听证程序来发现和完善自己的不足，进而为将要作出的行政处罚决定提供支持，听证作用可能得不到发挥。
笔者认为，两种观点都有其道理，关键是实体正义与程序正义的平衡点如何把控，还要看对有关法律规定的理解。
二、对听证性质的认识
笔者认为，包括听取当事人陈述、申辩和举行听证，也是案件调查的一个环节，是调查过程中的程序性行为。理由：
一是中国人大网在2002年发布的行政处罚法问答的“对于重大、复杂的行政处罚案件，行政机关应当如何作出行政处罚决定？”中指出：“经过听证，需要进一步调查的，行政机关应当继续调查，查清事实后，再作决定；案件事实已经查清、证据确凿的，可以由行政机关的负责人集体讨论作出行政处罚决定。”已经明确，行政处罚案件听证后“需要进一步调查的，行政机关应当继续调查”。
二是《行政处罚法》第五十七条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定......”，意味着在行政机关负责人作出决定之前才是“调查终结”，听取当事人陈述、申辩和举行听证之时，尚未“调查终结”，其本身还处于调查过程之中。
三是《程序规定》第五十条第二款规定在听证程序结束后进行法制审核，第五十四条规定审核机构对案件进行审核的书面意见和建议包括“对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查”，也就是说，在听证之后的法制审核之后还可以补充调查，在听证后当然可以继续调查。
四是《行政处罚法》规定“调查终结”的条文只有第五十七条一处，且并未规定撰写《案件调查终结报告》。《案件调查终结报告》是《程序规定》的要求，第四十八条规定“案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告。”，此处的“终结”应理解为办案人员初步调查的结束。从其他部门规定来看，比如《交通运输行政执法程序规定》（2021年修订）第六十七条规定，“执法人员在初步调查结束后，认为案件事实清楚，主要证据齐全的，应当制作案件调查报告，提出处理意见，报办案机构审核。”不但明确规定告知前的调查是初步调查，而且对应的文书名称也是《案件调查报告》。就此，认为在办案人员撰写《案件调查终结报告》后调查即终结，甚至认为行政机关已经丧失调查权的观点，笔者对此持不同意见。
三、对《行政处罚法》根据听证笔录作出决定的理解
尽管修订后的《行政处罚法》增加了根据听证笔录作出决定的规定，甚至第一次审议后将“结合听证笔录”修改为“根据听证笔录”，但对陈述、申辩和听证性质并未作出新规定。
一是从地方立法实践来看，《行政处罚法》借鉴《行政许可法》规定的根据听证笔录作出决定并不是新鲜事物。早在1996年《北京市行政处罚听证程序实施办法》第十二条就规定了“行政机关负责人应当根据听证主持人的意见和听证笔录，依法作出行政处罚决定。”2006年《深圳市行政听证办法》第三十五条规定：“除法律、法规另有规定外，行政处罚、行政许可应当根据听证笔录、听证报告确定的证据和事实作出。”
二是根据听证笔录作出决定的意义在于解决以往只关心听证有无、不论听证结果是否发挥作用问题。所以根据听证笔录作出决定的规定，意味着行政机关只能根据听证会质证的证据和认定的事实来作出处罚决定，更好保护当事人权益，但并不排斥行政机关根据听证的结果对有关证据进行补充调查。只是对于听证笔录固定之外的事实及证据，未经听证会质证的，在行政诉讼中可能会被人民法院排除。当然，补充调查的情况下如果重新告知、重新听证，根据听证后的笔录作出决定，不属于此列。
三是从相关判例来看，补充调查后重新告知并听证，河南省平顶山市湛河区人民法院(2011)湛行初字第10号行政判决书对此予以了否定，但最高人民法院（2017）最高法行申4273号行政裁定书对二审法院“听取当事人意见或者听证本身就是案件事实调查的一个环节，是一种特殊调查处理程序。而且，查证当事人主张的事实、理由和证据是否成立，就有可能需要再进行必要的调查核实。吴淞海关第一次听证后，经委托鉴定机构对低价发票进行鉴定，并结合鉴定意见第二次对金菱公司作出处罚前事先告知，又根据金菱公司申请进行第二次听证，充分保障了金菱公司陈述和申辩权，不违反法律规定。”的判决予以了认可。山西省高级人民法院（2020）晋行申130号行政裁定书在原告援引了平顶山市湛河区人民法院(2011)湛行初字第10号行政判决书同样的理由后，法院仍然认为：“行政机关祁县文化和旅游局在听证后根据案件情况再行调查是行政机关查清案件事实的必要，对再行调查之后，是否必须再行听证法律并无明确规定，故申请人祁县优文打字复印部认为被申请人作出行政处罚决定程序违法应进行再审的理由不成立。”就此，笔者更倾向于认同最高人民法院和山西省高级人民法院的裁判结果。
四是陈述申辩权贯穿于办案全过程，甚至在初次调查、检查就已经告知陈述申辩权，如果因为当事人陈述申辩复核而终止调查，则案件调查将难以继续。陈述、申辩复核后，建议补充调查可能就是复核的结论之一。所以，不存在陈述、申辩复核后不得补充调查问题。
四、关于“不得给予更重处罚”的理解
这里的不得给予更重处罚是与告知内容相比较，而不是与即将作出的处罚决定相比较，但这并不是听证后不能继续调查的理由。
一是《行政处罚法》第四十五条第二款规定的行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚，并未禁止变更拟处罚意见，只是一般不能比告知的处罚更重，禁止的是“不利变更”，而不是“变更”。一般情况下，陈述、申辩或听证后，只能降低处罚幅度和处罚种类。如果通过陈述、申辩或听证，发现了新的违法证据或违法事实，且发现的是与原违法行为属于不同性质的，或者虽然是同种性质，但明显不能视为一个违法行为的组成部分的情况下，应考虑另行立案调查，且不能以前期获取证据直接对新行为进行认定。如果是新证据、新事实与原行为应视同一个违法行为或是其组成部分，不能给予更重的处罚或另行立案。当然，如果新发现的违法行为及其严重，涉及公共利益的，可将原拟处罚意见撤销，重新立案调查，但这种情况是在迫不得已情况下的一种选择，应该尽量避免。
二是即使没有作出对当事人不利的变更决定，如果处罚决定与告知内容不同，也可能仍然需要重新告知，但未经质证的证据不能作为处罚依据。特别是行政处罚事先告知与最终处罚决定存在的差异会导致相对人不能针对自己的实质性权利进行有效辩解的情况下，应当予以重新告知。应分以下几种情况：一是案件事实、法律依据未变化，仅处罚内容和幅度减轻，不需要重新告知，这恰恰是说明当事人陈述、申辩或听证发挥了作用。第二种情况是，根据陈述、申辩或听证过程当事人提交的新证据被办案机关采纳，据此改变处罚依据的事实和证据的，不需要重新告知。但如果是在陈述、申辩或听证过程之外收集的新证据，并据此改变处罚依据的事实和证据的，需要重新告知。第三种情况是，依据的事实和证据无变化，但非因采纳当事人意见而改变处罚依据的，需要重新告知。因采纳当事人意见而改变处罚依据的，不必重新告知。
综上，笔者认为，《程序规定》已经明确在听证后可以继续调查，但需要视具体情况考虑是否需要重新告知。
（原标题《行政处罚案件听证后能否继续调查？》）