新评谈：视听资料 — 民事诉讼证据运用与实务技巧 09｜审判研究
2018-10-05
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浙江新平律师事务所 王新平
证据，就是打开胜诉之门的那一把钥匙。这个长假，我们会连续推出王新平律师的民事证据系列。
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第九讲 视听资料
证据种类中的视听资料，是随着现代科学技术的发展而出现的一种新型的证据类型，在司法实践中存在很多问题值得我们进一步研究，先从我经办的一起案件说起。
这个案件是我和助手王莹律师一起承办的，我们代理顾问单位嘉和广告公司起诉公交集团公司，是一起股东代表诉讼案，具体案情不展开了。
为了证明被告于2013年11月起停止原告车体广告上刊以及于2014年4月30日单方终止广告合作协议，我们嘱咐原告法定代表人在与被告原常务副总经理约谈会上予以偷录。结果如愿以偿，郭某在约谈会中，详细陈述了上述事实。我们将录音文字整理后，连同录音资料提交给了法庭。
被告律师还是蛮有水平的，质证时提出：该录音内容实际为证人证言，根据民诉法的规定，证人应当出庭作证，除有特殊原因经法庭准许的才能以视听资料的方式作证，该证据的形式不合法，不能作为认定案件事实的依据。
我方的反驳意见是：郭某是公司常务副总，他受公司委派与原告法定代表人座谈会商，是履行职务行为，其所言，视为当事人的诉讼外自认，而非证人证言，该录音资料属于视听资料。
椒江法院审理后认为，案外人郭某在该段录音发生时系被告的副总经理，及该段录音系被告就公交车体广告遗留问题处理约谈原告的法定代表人，市交通运输局企管办副主任应邀参加座谈。即使郭某未亲自参与停止原告广告上刊，但郭某代表被告就公交车体广告遗留问题约谈原告所作出的相关陈述亦能确认系被告的真实意思表示。
法院判决虽未对录音的证据性质作出回应，但实际采纳了我方的质证意见。
如何区分证据是以录音形式表现的证人证言，还是视听资料，主要看录音中当事人的角色或身份。记录证人陈述的录音、录像不属于视听资料，而是证人证言。本案中，我们紧紧抓住郭某的身份，即他是以公司代表而非以证人的身份参与约谈这一关键问题不放，使得质证理由铿锵有力，从而被法庭采纳。
某证据到底是视听资料，还是以视听资料作为表现形式的证人证言，还可从制作时间来进行区分。通常情况下，视听资料是与案件事实发生过程“同步”制作的，以动态的声音或图像直观地再现案件事实的发生过程。案件事实发生之后制作的并非均为视听资料这一证据种类，比如以录音或摄像录制证人证言，只是证人证言固定或提取的方式，并非视听资料这一证据种类。不过，这种固定或提取证据的方式、设备、技术和载体，与视听资料相同，所以它们在证据调查的方式和程序上基本相同。
接下来，想和大家着重讨论三个问题：单一的视听资料可否采信；私下偷拍偷录所使用的设备有无要求；视听资料真实性的判断。
一、单一的视听资料可否采信
先讲第一个问题，单一的视听资料可否采信？
有这样一个案例：
甲发现自己停放在小区内的汽车左侧严重损坏，经查看附近的监控摄像，发现当日凌晨另一汽车倒车时撞击到甲的汽车，肇事车辆的外形、车牌号清晰可见。甲向肇事车主索赔，并申请法院调取了监控录像。单凭监控录像，可否认定侵权事实？
视听资料包括录音资料和影像资料（电影摄影资料和录像资料），即音像资料。监控录像属于典型的视听资料，其他相似的证据，如录音笔、mp3、数码相机记录下来的录音、录像等，也都属于视听资料。
视听资料的优点就是具有直观性、客观性、准确性，故在正常情况下，它并非不能单独作为定案的根据。但是，视听资料也有其弱点，就是易被伪造、变造，例如录音带被消磁、录像带被剪辑。所以在发现视听资料存在增加、删除、改动等疑点的情况下，其真实性让人怀疑或无法确定，须有其他证据相佐补强。正因为如此，《民事诉讼证据规定》第69条规定，存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的根据。换句话说，没有疑点的视听资料，可以单独作为认定案件事实的根据。
回到本案，监控录像完整地记录了肇事的过程和主体，就发生两辆汽车相撞的事实，该视听资料足以证明。如果肇事车辆车主对录像记录的内容真实性有意见，认为有增加、删除、改动的可能，法庭经审查持有疑问的，应当申请进行声像资料鉴定，再根据鉴定意见作出是否采信的认定。
有观点认为，没有疑点的视听资料，单独可以采信，其实是对的。录音资料和影像资料虽然同属于视听资料，但我总以为二者在证明效力上还是不能完全相提并论。因为影像资料中的当事人身份可以辨别，而且它能更清楚、简明地向法庭反映案件情况，这是无论多少语言描述都无法做到的；而录音资料中的当事人身份无法辨别，也没有录像等影像资料如此形象、直观。正因为如此，在被告缺席审理的情况下，如果原告仅仅提交了录音资料，即便录音内容清晰完整，双方对所谈论的问题均有明确表态，能够反映原告想要证明的事实，法庭也往往以录音资料存有疑点为由，动员原告先撤回起诉。
二、私下偷拍偷录所使用的设备有无要求
我们先明确一下偷拍偷录资料的合法性问题。
1995年3月6日，最高法院曾经作出过一个《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》。在该批复中，最高法院认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
这一批复就将证据的合法性规定得比较严格，导致权利人取证困难。
而2002年4月1日起施行的《民事诉讼证据规定》修正了这一规定，其第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
就是说，偷拍偷录取得的证据并不当然属于应当排除的非法证据，还必须同时具备侵害他人合法权益的条件，才构成非法证据。这在一定程度上确立并完善了我国司法上的非法证据排除规则，也在某种程度上使得偷拍偷录证据“合法化”了。此规定的施行，意味着未经对方同意私自录制的视听资料可以作为证据使用。
未经对方同意私自录制的视听资料具有合法性，可以作为证据使用，但不表明偷录偷拍者可以不择手段，所有摄录器材都可用于偷拍偷录。
实践中，凡采用国家有关主管部门明令禁止销售、购买或者使用的针孔摄像机以及其他只有法定职能部门才能使用的特殊监视监听设备，如电话监听器等而取得的视听资料，应当视为取证方式不合法，不能作为证据使用。《国家安全法》曾规定，任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。如果当事人从某些渠道取得专用间谍器材偷拍偷录，不只取到的证据无效，而且还触及《国家安全法》（如第13条）。如果造成严重后果的，还可能涉嫌《刑法》第284条规定的非法使用窃听、窃照专业器材罪。
因此，偷拍偷录时，设备要正规，现在淘宝上好多商家卖的都是类似间谍器材，需要谨慎选购。好不容易偷拍偷录到，结果设备属于禁止或限制流通物而致使证据无效，那就倒霉了。
我购买过一支微型摄像机，与法院执行局的装备同款，合法性就不用担心。
同理，在对视听资料质证时，应当注意，如果对方提交了录音、录像光盘，我们应当要求对方出示录音、录像的原始载体，这样可以辨别设备的来源和性质。一旦疑是间谍器材等非法用具，就可以提出非法证据排除意见。
视听设备买到后，还要多练习，操作要熟练。记得我第一次带上录音笔陪当事人去温岭新河取证，回程路上发现录音键未按下，结果无济于事。无奈过了一段时间，再次秘密取证，总算偷录成功。
还有一个关键问题往往被当事人忽视。很多诉讼当事人为了存储和携带方便，将录音、录像资料拷贝到光盘或U盘中，而将原始录音、录像删掉，这是非常冒险的行为。一旦对方对该证据不认可，则证据的真实性无从考证。当事人要尽可能保存好原始载体。
如果偷拍偷录的设备完全没有问题，但是在他人房间的墙壁钻洞偷录偷拍，能否作为证据使用？
在我国司法实践中好像没有这方面的实例。根据台湾诉讼法学者姜世明在《新民事证据法论》一书中的介绍，在德国，就在他人住宅之房间墙壁钻洞偷窥偷听者，可否传讯作为证人，实务上采取否定说，其理由是德国《基本法》第1条、第2条所保障之人性尊严与人格权之保障，将因此而遭破坏。这种取证方法虽然没有违反法律禁止性规定，也未必够得上严重侵害他人合法权益，但如果发生在我国，也属于以严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，应当排除其合法性。
三、视听资料真实性的判断
最后讲讲视听资料真实性的判断，暂以录音资料为例，一方当事人提交了录音资料，实践中，对方当事人的异议理由主要有以下五方面：
1 . 自己未与对方通电话，录音资料是假的；
2 . 自己虽然与对方通电话，但录音中的声音并非是自己的，或者仅凭录音无法证明其中的声音；
3 . 认为对方断章取义，仅录了于己有利部分，对其不利部分没有录，内容不完整；
4 . 认为对方偷录后对内容进行过剪辑、增加、删改等加工；
5 . 自己的言词是在生命、名誉受到现实威胁的情况下被迫作出的。
对于前两种情形，是对录音资料的真伪存在疑问，法庭应当依职权或依异议方的申请作出声纹鉴定，得出说话人是否同一的结论。这种鉴定是解决录音资料真伪的最佳手段，因为它是依据科学原理而非基于经验作出的，而录音资料本身是科学性很强的证据，所以鉴定对录音资料真伪能起到决定性的判断作用。
如果鉴定为真，该录音资料本身的真实性没有问题；如果鉴定为假，该录音资料本身不真实，不可采信；如果鉴定结果不明确，无法确定真伪的，请大家注意，三大证据规则不尽相同。《民事诉讼证据规定》和《行政诉讼证据规定》口径基本一致，规定不能单独作为定案证据。《刑诉法解释》却规定不得作为定案证据，这反映了刑事诉讼对证据规格的要求比民事、行政诉讼要高些。
第三种情形，是针对录音完整性的质疑，视听资料的完整性也是真实性的要素之一，是审查判断证据真实性的重要因素。如果视听资料不完整，就难以反映案件的全貌和当事人完整的真实意思表示，其真实性也就无法保证。因此在进行真实性审查时，必须进行完整性审查。对此，可通过鉴定途径解决。
第四种情形，属于对录音资料内容真实性的疑问，法庭应当进行鉴定。实践中，第三种、第四种情形一般是由异议方申请鉴定。不过，鉴定并非是确定真假的唯一手段，如果借助证人证言等相关证据能够确定录音资料内容的真实性，法庭可以不进行鉴定。
第五种情形，当事人认为其言词是在生命、名誉受到现实威胁的情况下被迫作出的。言下之意，其在录音资料中的有关言词不是出于自愿或真实意思表示，实际是对录音资料内容真实性及取证方式合法性的否定。对此，异议方应当对其受威胁的事实承担举证责任；否则，其异议理由不能成立。
有时，当事人还会提出录音听不清，或者他在录音中说这话的意思并非是这样的，这涉及录音资料的证明价值问题，影响的是证据的关联性和证明力，而非真实性的质证范畴。
对于录音资料，按照《行政诉讼证据规定》第12条的规定，应当附有该声音内容的文字记录。《民事诉讼证据规定》及《民诉法解释》虽然没有类似规定，但法庭通常也会提出这般要求。不过，需要分清的是，这种文字记录只是用来说明录音资料内容的辅助手段，它本身不是证据，录音带等载体才是证据。
这一讲的内容我就讲到这里，谢谢大家！