最高法院:抵押权人同意出售房屋,购房人能否排除执行?|保全与执行
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抵押权人同意出售抵押房屋，购买人有权排除执行
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阅读提示：实践中，为融资需要，很多房地产开发商将在建工程或者现房抵押给银行等金融机构。金融机构为最大程度实现债权，通常选择向地方住建委、房管部门出具《可售函》《同意销售证明》等文件，同时设定监管账户，监管抵押物流转所得价款。目的是通过这种“一松一紧”的方式，让房地产开发商手中的房产流动起来，最大程度提高抵押物的价值。然而，银行等金融机构在“放鱼归海”的同时，稍有不慎，“鱼”可能就会跑掉。本文通过一则最高法院的案例，讲述不动产的抵押权人，在“放鱼归海”时，存在哪些风险？又如何最大程度避免风险？
裁判要旨
在已抵押不动产买卖交易中，抵押权人同意抵押人转让抵押不动产但未向买受人充分披露相关权利保障措施的，买受人对购买的不动产未能办理过户登记不存在过错，抵押权人的相关损失应由其自行承担。
案情简介
1. 2011年9月，东方资产公司与锦绣地产公司、某银行签订《监管协议》，约定锦绣地产公司在该行开立监管账户，对锦绣地产公司房产项目（含诉争房屋）的销售回款进行监管。
2. 2012年11月，东方资产公司向北京市海淀区城乡建设委员会、北京市海淀区房屋管理局出具了《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，同意锦绣地产公司将抵押的在建工程和现房（含诉争房屋）进行销售。
3. 2013年2月，案外人赵振博、王拓与锦绣地产公司签订《商品房买卖合同》，东方资产公司出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》为该合同的附件。
4. 2014年10月，在东方资产公司与锦绣地产公司等借款合同纠纷一案中，重庆高院判决锦绣地产公司限期偿还东方资产公司借款本金及利息，东方资产公司有权就案涉抵押房屋优先受偿。后，东方资产公司申请强制执行。案外人赵振博、王拓以诉争房屋实际所有人身份提出执行异议。
5. 2017年6月，重庆高院裁定中止对诉争房屋的执行。东方资产公司不服，认为在诉争房屋设定抵押的情况下，案外人购买对不能办理过户存在过错，向重庆高院提起执行异议之诉。
6. 重庆高院一审认为，案外人赵振博、王拓对案涉房屋不能办理过户不存在过错，符合无过错买受人条件，有权排除执行，驳回东方资产公司的诉讼请求。东方资产公司不服，上诉至最高法院。
7. 2018年8月13日，最高法院二审判决，驳回东方资产公司上诉，维持原判。
裁判要点及思路
本案中，最高法院在认定诉争房屋之上存在抵押且抵押权人同意销售，买受人对于房屋未能办理过户是否具有过错时，裁判思路为：
1. 《物权法》第一百九十一条规定了抵押期间抵押财产流转受到严格限制。根据该条规定，对于已有抵押登记的不动产买卖，只有在满足抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权两个条件之一时，抵押物流转限制方解除，抵押物“解封”，得以自由流转。
2. 在抵押权人同意抵押人转让抵押财产的情形下，抵押物“解封”的条件并不包括“抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，而是仅仅为“抵押权人同意抵押人转让抵押财产”。这是因为，抵押权的权利内容之一为，抵押权人对于抵押物在抵押期间流转的限制权利，即《物权法》第一百九十一条规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”当抵押权人同意抵押人转让（出售）抵押财产，即视为抵押权人对于法律赋予其在抵押物上享有的限制流通权利的放弃，该种放弃不违法法律和行政法规的强制规定，合法有效。买受人有权基于抵押权人的可售声明产生合理信赖，有合理理由相信抵押物可以流转且未来不存在不能办理过户之客观情形，即使未来抵押物不能办理过户登记，亦不能视为买受人对此存在过错。
3. 抵押权人因未尽到相应注意义务，导致“抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”或者“受让人未将购买抵押物价款向抵押权人或者抵押权人指定账户支付”，应自行承担相关损失。抵押人未将转让所得向抵押权人提前清偿债务或提存，仍需承担担保责任。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
本所律师提示：在已抵押不动产买卖交易中，抵押权人和买受人均要高度注意抵押人的失信可能性。
1. 作为抵押权人，应当注意充分披露抵押物流转要求。抵押权人应将同意转让抵押不动产的合理价位及价款支付方式或监管账户等信息，通过在其同意销售证明上载明等方式让买受人知晓，最大程度避免发生已抵押不动产转让价款的流失及债权损害的法律风险。否则，根据最高法院的观点，因抵押权人在同意出售抵押物时未充分注意抵押人的失信可能性，对抵押物的买受人未尽到提示义务，导致抵押物买受人将购买价款支付给抵押人或者抵押人与买受人以抵押物抵偿先前债务，导致抵押权人享有的担保价值大大缩减，应由抵押权人自行承担相关损失。抵押权人无权对抗买受人强制执行抵押物，仅有权要求抵押人就抵押物所得价款优先受偿或者要求其承担担保责任。
2. 作为买受人，应当注意以下两点：
（1）在抵押权人同意出售抵押不动产的场合，关注抵押权人的特殊要求。一般情况下，在抵押权人同意出售、转让抵押物的场合，抵押权人会通过设定监管账户或者其他方式对抵押物的流转进行监管。这就要求，买受人在合同签订及付款时注意抵押权人权利保障的方式，关注抵押权人对抵押物流转是否存在特殊要求。如抵押权人有特殊说明的，买受人应当按照抵押权人的要求履行抵押物买卖合同。同时，买受人应注意留存签订的抵押房屋买卖合同、占有使用、价款支付的原始凭据，如此，在发生争议时其物权期待权才能依法得到保护，提前预防未来可能产生的已抵押不动产上抵押权人的优先受偿权与买受人物权期待权冲突纠纷的风险。
（2）在抵押权人未同意出售抵押不动产的场合，谨慎购买抵押物。最高法院多数观点认为，买受人在购买房屋之前，如该房屋之上已经设有抵押权登记，则应视为买受人没有履行合理的注意义务，忽略了他人权利对于己方办理过户登记的权利障碍，应认定买受人在签订合同时对案涉房屋上存在抵押登记未尽审慎注意义务，存在过失，买受人以其在后的购房行为不能对抗在先成立的抵押权，无权排除抵押权人对于抵押房屋的执行。甚至，最高法院在部分案件中认为，买受人明知房屋处于抵押状态，在应支付的购房现金足以偿还贷款的情况下，对何时办理房产过户，按揭贷款如何偿还未作安排，放任其权利登记于被执行人名下，对不能办理房屋登记存在过错。因此，在抵押权人未同意出售抵押不动产的场合，买受人应谨慎购买抵押物。
3. 如果案涉房产因未能按期竣工、备案或者因开发商涉诉导致土地使用权被查封等非基于买受人原因不能过户，买受人无过错。因上述原因，买受人未能在法院查封房屋前办理过户登记，意味着购房人并不具备办理过户登记手续的客观条件，买受人对于不能房屋未能办理过户登记不存在过错，在符合《执行异议和复议规定》第28条其他条件的情况下，有权以无过错买受人身份排除执行。关于如何认定购房人是否存在过错，我们将在其他文章中进行详细阐述，敬请关注。
4. 需要注意的是，自2021年1月1日起施行的民法典第四百零六条改变了现有物权法第一百九十一条的规定，《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。抵押人转让抵押财产，仅需及时通知抵押权人，无需经抵押权人同意。无疑，《民法典》第四百零六条规定改变了《物权法》第一百九十一条的规定，大大提高了抵押物的利用效率，有利于促进市场交易。同时，在“拿掉”抵押权人的限制流通权利后，该条规定也明确肯定了抵押权的追及效力。规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”因此，未来买受人明知不动产上设定抵押权仍购买的，由于抵押权人并不能影响抵押物流转，也不能影响抵押不动产过户，应视为无过错，这也将大大改变目前最高法院认定买受人购买抵押物有无过错的裁判观点。需要注意的是，买受人购买抵押不动产后办理过户登记时，由于该不动产一般先前权属证件上记载着他项权利或者有单独的他项权证，如抵押权人未及时申请，房管部门是否会在新的不动产产权证上重新记载他项权利，还需要看相关行政部门具体操作。如果相关部门在为买受人办理不动产产权证时，未在新的所有权证上记载他项权利或者抵押权人未及时变更他项权证，根据物权登记生效主义，未来抵押权人在行使抵押权时，是否存在一定的争议，还需要看民法典施行后具体实践情况。
相关法律规定
1. 《物权法》
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
2. 《担保法》
第四十九条第一款 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
3. 《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》
第六十七条第一款 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
4. 《民法典》（自2021年1月1日起施行）
第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
法院判决
以下为最高人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：
关于未办理过户登记原因问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由于抵押登记具有公示公信效力，对于已有抵押登记的不动产买卖，抵押权人同意抵押人转让抵押财产，或买受人代为清偿债务消灭抵押权，是认定未办理过户登记非因买受人自身原因的两种情形。如未经抵押权人同意，除非买受人代为清偿债务以消灭抵押权，否则抵押权人对不动产上的抵押登记不负有涂销义务。但是,如抵押权人同意转让抵押财产，转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的义务主体是抵押人，而非买受人，抵押人未将转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的，仍应承担相应的担保责任；此时,抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务,除非抵押权人与买受人有约定或抵押权人有为买受人所知晓的相关声明。本案中，抵押权人东方资产重庆公司已向房管部门出具《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，抵押人中坤锦绣地产公司亦将其作为诉争房屋买卖合同的附件，赵振博、王拓对于诉争房屋的买卖产生合理信赖。虽东方资产重庆公司与中坤锦绣地产公司签订《监管协议》对销售回款进行监管，但该协议并不为诉争房屋买受人赵振博、王拓支付款项前所知晓，监管账户亦未在赵振博、王拓与中坤锦绣地产公司的买卖合同中约定为付款账号，中坤锦绣地产公司未将转让价款提存或清偿东方资产重庆公司债务，系中坤锦绣地产公司违反合同约定而严重失信，但也是东方资产重庆公司应当承担的合同风险，赵振博、王拓对款项支付亦无过错。因此，赵振博、王拓作为买受人，在购买诉争房屋过程中已尽到相应的注意义务，诉争房屋未能办理过户登记并非赵振博、王拓的原因。
案件来源
《中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、赵振博申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）最高法民终714号】
延伸阅读
1. 买受人明知房屋处于抵押状态，在应支付的购房款足以偿还贷款的情况下，对何时办理房产过户，按揭贷款如何偿还未作安排，放任其权利登记于被执行人名下，应认定对不能办理房屋登记存在过错。
案例1. 《魏琳、买玲申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【最高人民法院（2019）最高法民申1449号】
最高法院认为，案涉房屋买卖合同签订后，房产仍然登记于买玲名下,按揭款由买玲偿还。魏琳作为买受人，明知房屋处于抵押状态,在应支付的购房现金足以偿还贷款的情况下,对何时办理房产过户,按揭贷款如何偿还未作任何安排,放任其权利登记于买玲名下,对不能办理案涉房屋过户登记存在过错。根据以上法律规定和事实，二审法院认定魏琳对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，该认定并无不当，本院予以维持。
2. 买受人在购买房屋之前，该房屋上已经设定其他人的抵押权登记。买受人购买本案所涉房屋没有履行合理的注意义务，忽略了他人权利障碍，存在过错。
案例2. 《杨明、贵州金晨置业投资开发有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）最高法民终695号】
最高法院认为，本案中，杨明购买涉案房屋未办理过户登记，原因在于在其购买该房屋之前，该房屋上已经设定有其他人的抵押权登记。杨明购买本案所涉房屋没有履行合理的注意义务，忽略了他人权利障碍，导致所购房屋上因存在他人抵押权而无法办理过户登记，故未办理过户登记是因买受人杨明自身的原因。
3. 买受人购房时明知房屋存在在建工程抵押仍购买的，应认定买受人对所购房屋未能办理过户登记有过错，无权排除执行。
案例3. 《黄诗雅、重庆国际信托股份有限公司二审民事判决书》【（2019）最高法民终1699号】
最高法院认为，新奥地产公司于2014年5月取得案涉房产的《房屋产权证》，重庆国际信托公司于2014年6月取得案涉房产的抵押他项权证。黄诗雅购房时明知案涉商品房存在在建工程抵押，应尽到审慎的注意义务，但其在未核查案涉房屋权属及他项权属状态的情况下，仍与新奥地产公司签订商品房认购协议，对所购房屋未能办理过户登记亦有过错，不属于非因买受人自身原因未能办理过户登记的情形。
4. 在未取得抵押权人同意且未代抵押人清偿债务的情况下，买受人购买有抵押的房屋，应认定买受人对不能办理过户有过错。
案例4. 《陆双伟、陶明再审审查与审判监督民事裁定书》【（2019）最高法民申1544号】
最高法院认为，关于案涉房屋未办理过户登记的过错问题。案涉房屋于2006年3月7日办理了抵押登记，至法院查封时抵押权尚未解除。陆双伟亦认可其在购买房屋前已明知房屋存在抵押情形。因此，原判决认定陆双伟作为买受人，既未取得抵押权人同意，也未代为清偿债务消灭抵押权，应当承担该房屋未能过户的法律风险，并无不当。
5. 购房人购买已对外设定抵押权的房屋，不影响买受人以购房消费者身份排除案涉房屋的强制执行。
案例5. 《交通银行股份有限公司陕西省分行、执行案外人）再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申4854号】
最高法院认为，尽管王民学与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》在瑞麟公司与交行陕西省分行签订抵押合同之后，交行陕西省分行对该房屋享有抵押权，但是该合同在人民法院查封案涉房产之前签定，原审判决依据本院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，认定王民学对案涉房产享有足以排除强制执行的权益，适用法律并无不当。
6. 债权债务消灭且抵押期间经过，抵押权即消灭。抵押权登记未涂销不影响买受人办理过户登记，应认定存在过错。
案例6. 《项城市巢棚防水防腐有限公司、吉林市恒信企业管理有限责任公司再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申2223号】
最高法院认为，在该抵债协议签订时，巢棚公司已知晓抵债房屋存在他项权利负担。中国农业发展银行吉林市分行营业部针对讼争房屋的他项权利的存续期间为2009年3月22日至2011年3月21日，该他项权登记虽未涂销，但主张权利的期限已过，原审证据证明中国农业发展银行吉林市分行营业部与龙谷公司之间的债权债务已于2011年消灭，故该抵押权亦已消灭。且涉案1923平方米房屋在2012年12月27日至2013年12月2日期间没有被查封，此间不存在权利负担，巢棚公司足以在此期间督促龙谷公司协助办理权属变更登记手续，但巢棚公司没有及时督促办理，因此，巢棚公司主张非因其自身原因导致未能办理产权过户的主张，本院不予支持。
7. 买受人购买已设定抵押的物品行为本身无过错，买受人因购买物之上存在抵押未能办理变更登记，不存在过错。
案例7. 《陈玉萍、陈善红再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申3536号】
最高法院认为，案涉房屋未能办理物权变更登记并非陈善红自身原因所致。根据相关法律规定，已设定抵押的物品并非禁止流通，买受人在购买已设定抵押的物品时，仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，其购买抵押物的行为本身并不构成过错。从本案事实看，导致案涉房屋物权未发生变更登记的原因是其已抵押给华融湘江郴州分行，而非陈善红自身原因所致。虽然陈善红在2012年6月20日向华融湘江郴州分行出具《证明及承诺》，表明其知道案涉在建工程已抵押给该行，但不能就此认定系陈善红方面的原因导致物权变动未发生。
8. 买受人主张申请执行人抵押权无效，不属于执行异议之诉的审理范围。
案例8. 《朱清、代鑫二审民事判决书》【（2019）最高法民终1704号】
最高法院认为，新奥房地产公司于2014年5月取得案涉房产的《房屋产权证》，国际信托公司于2014年6月取得案涉房产的抵押他项权证，朱清、代鑫购房时明知案涉商品房存在在建工程抵押，但未尽到审慎的注意义务，在未核查案涉房屋权属及他项权属状态的情况下，仍与新奥房地产公司签订商品房认购协议，其对所购房屋未能办理过户登记亦有过错，不属于非因买受人自身原因未能办理过户登记的情形；此外，朱清、代鑫主张新奥房地产公司对案涉房产的房屋产权登记及国际信托公司的抵押权无效，因其效力已被重庆市高级人民法院（2016）渝民初16号生效判决书确认，不属于本案审理范围。
本期主编
执行主编 李元元 北京云亭律师事务所