云联惠案辩护研究专辑∣云联惠案，消费者能追回钱吗？可能欲哭无泪
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云联惠案辩护研究专辑丨云联惠涉嫌传销，哪些人可能构成犯罪，哪些人可能不构成犯罪
2018年5月9日，广州公安官方微信公众号及微博发布消息称，黄某为首的该团伙成立广东云联惠网络科技有限公司，并依托该公司“云联商城”，以“消费全返”等为幌子，采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入，骗取财物，严重扰乱经济社会秩序，涉嫌组织、领导传销活动犯罪。
云联惠的经营模式，去年就有所耳闻。有一位朋友的朋友加入了云联惠，有时晚上散步时会经常碰到，该朋友就极力推荐笔者和朋友加入，当时听完他的介绍，就断定这是一个骗局，但是起初的判断是涉嫌集资诈骗罪。最终无法说服那位朋友，双方在争辩过程中不欢而散。
一、什么是组织、领导传销活动罪？
哥们是学法律的，用一套法言法学，定会把读者弄晕。其实有一个很简单的辨识方法，是不是成立传销，主要看加入组织是否具备两个情形：一是要不要交钱，二是要不要去发展下线来挣钱。如果同时满足了这两个要件，恭喜哥，您可能“中奖”了。
现在的传销犯罪，不是大家想像以前那种关在小黑屋，高呼成功学口号，天天吃青菜萝卜，被限制人身自由，大家睡通铺。传销犯罪经过多年的“与时俱进”，通过包装改头换面，忽悠到甚至连律师与法官都会受骗上当。
哥们有一律师朋友，某日深圳办完案叫我一同去上个学习班，讲什么澳洲上市的操作，据说这个能挣大钱，介绍一个企业给他们，他们奖励20万，但是得先交5000元入会费，我一听懵逼。仔细一想，不对啊，我介绍客户给他们，应该他们给我钱才对嘛，虽然介绍给钱也不合法，但是哪有我先掏钱给他们的道理。后来仔细一打听，组织框架也貌似有层级，我立马判断这是传销，我哥们交了5000元，后来也没听说这个国外上市挣了大钱。
所以传销的基本判断在于：第一，一定具有金字塔结构的模型；第二，没有实物交易的，是用所谓的股权，或者电子币来作出交易的媒介。有实物交易的，价值一定是超出实际N多倍。第三，洗脑似的宣传，包括把爱国价值观捆绑在一起，什么打造中国人的互联网，支持国货抵制外货，呼吁大家用国货，用组织确认的商品等。或者编造神秘的政治力量，某某领导人的家属是幕后等等。把公司的营业执照当宝，什么国家已经承认公司的经营模式等等。微信上课看视频，现场成功学高呼口号，把组织的头号人物当作神来崇拜。第四，比较神秘复杂的交易方式。第五，发展下线是你挣钱的方法。
这是比较通俗的判断，当然法律上的判断要复杂得多。云联惠的经营模式，就警方披露出来的消息来看，单纯以“拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入”等来认定构成组织、领导传销活动罪还为时过早。
拉人头消费就是现在网购流行的团购，不一定违法。收取入门费的典型经营方式就是加盟店的经营模式，如维也纳酒店的加盟等，也不一定违法。团队计酬是指下属业绩高，上级奖励也高，很多保险公司都采用此方式计薪，也不一定违法。但是当这几种方式牟利存在牟取非法利益，或欺诈骗取财物时，就涉嫌刑法意义上的传销了。
二、什么是集资诈骗罪？
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。简言之，就是通过欺诈的方式，向不特定的人募集资金，钱到手就自己占用消费或转移财产或拒不返还等。
根据云联惠的规定，其对外宣称购买商品100%返还，免费消费的模式。很多人参与云联惠就是贪图可以免费消费的宣传广告。恰恰是这种宣传是涉嫌集资放弃罪中的诈骗方法。
云联惠不生产商品，利用市场上的商品来销售。你花了100元钱，再交纳16%的手续费给云联惠，拿到了100元的价值商品，意味着你其实投了16元，在未来可以获得160元的返利，何种商业模式的利润能够达到如此之高，这是不可持续的商业模式。
常见的返利模式，主要有两种实现方式：一种是部分返现，就是以前常见的商场打折；另一种就是所谓的全额返现，商品似乎等于白拿。全额返现的承诺，是无法持续的商业模式，一定是忽悠与欺诈。平台必须把资金投入到别的产业去产生利润，来返现给用户，资金进入别的企业来制造利润，则资金离开平台（云联惠），平台又无法保证返利能够100%实现，因为资金投入其他企业有可能会亏损，资金是否投入其他企业，无法作到有效监管。通过资金流填补返利，资金流一旦断裂，或资金进入其他企业无法盈利，必定会让企业无法持续下去，最终破产倒闭。
集资诈骗罪，是诈骗罪的一种，并不以是否有真实的商品交易来判断。这种全额返利的销售模式，可以构成集资诈骗罪。
三、云联惠是属于组织、领导传销活动罪还是集资诈骗罪？
讨论这个问题，其实有些过早，目前的消息还不够丰富，另一方面警方定性为组织、领导传销活动罪也不是最终结果。笔者仅是通过网络上的消息来进行分析。
单纯介绍客户给组织，这种返利行为，未必称得上传销。传销的主要模式还是金字塔似的结构，这样结构中利益从下向上流转的过程。金字塔似的结构，层级最高拥有越多的利益，这是这类组织的特征。层级越多，那么最底层的人员就完全没有等价交换物，这是金字塔结构的天然缺陷。最终最底层的人员是传说中的“接盘侠”，这种模式最终不可持续的道理就在于此。
但是如果单纯一对一的介绍返利模式，就不是标准的传销犯罪模式。即使他们有一定的层级，分配利益时仍依照介绍客户，平台给回扣的单纯模式，笔者认为不一定涉嫌组织、领导传销活动罪。
但是对于16%的平台费，这笔钱有可能涉嫌集资诈骗。别小看交易价值的16%，交易量足够大，这个数额是惊人的。
四、消费者的钱还能追回吗？
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
根据这个规定，如果云联惠被定性为集资诈骗罪，那么消费者的钱应当返还，但是并不是按照所谓的全额返利的模式返还。根据上述规定集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。打个比方消费者，100元加上手续16元，平台交付了100元商品，以及部分返利，最终消费者能够得到的实际返还是160元，减去100元的商品，再减去平台的返利，最终算出来的数据，就是法院将来判决可能返利的金额。
如果云联惠被定性为组织、领导传销活动罪，那么司法实践中做法的，所有平台所有的资金或财产，最终没收归国家所有。组织、领导传销活动罪的资金为何要没收归国家，这里涉及刑法的法理问题，主要考虑因素是上线发展下线时，会明确告知下线的钱是入会的资格，而且要求下线继续发展下线，去获得非法收入。发展下线，是每个入会人员都知道或者应当知道规则，当然交钱换取资格发展下线的行为，可能不一构成犯罪，但是国家并不保护这种利益，所以组织、领导传销活动罪的资金处理方式与集资诈骗完全不同。
云联惠涉嫌犯罪的定性不同，意味着云联惠所有资金的处理方式有着截然不同的后果。根据相关报道，云联惠涉嫌资金达3300亿，是被没收还是将来返还给消费者，确实是一个被关注的大事情。当然最终定性是组织、领导传销活动罪，还是集资诈骗罪，还有待于法院最终审理来确定。
作者
戴剑敏
莞安律师事务所刑事律师，金牙大状律师联盟核心成员
戴律师承办的部分经典刑事案例
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2.陈某被东莞某检察院控诉参与黑社会性质组织罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，最终成功打掉抢劫罪，陈某获轻判。
3.李某涉嫌走私普通货物罪，刑事拘留期满前，成功说服东莞某检察院不予批捕，后撤案。
4.汪某涉嫌非法买卖弹药罪一案，检察院作出不批捕决定，取保成功