执行异议之诉年度观察报告——股权代持专题（下） | 金融汇
文/李皓 天同律师事务所合伙人；郭遥远、陈樱娥、晋柠、李逸梦、韦元进、柴晨朝 天同律师事务所北京办公室
本文共计8,631字，建议阅读时间16分钟
最高法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）尝试以“是否享有足以排除强制执行的民事权益”作为执行异议之诉中案外人救济的实质审查标准。[1]然而法律实践具象复杂，抽象概括的审查标准难免力有不逮，实务中关于“何种权益足以排除强制执行”争议频发，尤其是就股权实际出资人能否排除名义股东债权人的强制执行这一问题，学者各执一词，司法裁判亦莫衷一是。
有鉴于此，天同通过对最高法院、各地高院近一年半相关裁判文书的整体观察与系统分析，形成本篇报告，以期助力执行异议之诉中涉代持股权情形裁判规则的确立与完善（股权代持专题报告分上下两篇，本期推送下篇）。
一、司法裁判数据统计
二、司法裁判思路概述
三、如何认定股权代持事实成立
四、如何认定代持股权的归属
五、案外人能否排除执行
六、结论
四、如何认定代持股权的归属
（一）关于代持股权归属判断的裁判思路反思
实际出资人提起的执行异议之诉与名义股东提起的执行异议之诉系一体两面，最为核心的争议均系如何判断代持股权的归属。司法实践中就代持股权归属问题普遍采取“区分内外”的裁判思路。即在名义股东与实际出资人的内部关系上，往往依代持协议约定，认定股权归属于实际出资人。但当争议牵涉第三人时，在名义股东与实际出资人的外部关系上，法院大多依工商登记外观，认定股权归属于名义股东。
上述“区分内外”的裁判思路在执行异议之诉中被推演至极致，并基于服务裁判结果的需要，发生了一定的异化。一方面，实际出资人提起的执行异议之诉中，必然涉及名义股东的债权人利益，绝大多数法院基于“区分内外”的裁判思路，认定涉案股权归属于记载于股东名册或工商登记簿上的名义股东，实际出资人基于代持合同仅享有债权请求权，不得排除执行。例如，最高法院在(2020)最高法民终845号一案中即持上述观点。另一方面，在名义股东提起的执行异议之诉中，也必然涉及实际出资人的债权人利益，此时，法院为服务于第三人利益恒定优先保护的先行价值判断结果，在裁判理由上又提出登记外观仅具有推定力，在真实权利状态与登记簿记载情况发生偏离时，应认定实际出资人为真实权利人，名义股东仅为名义持有人，无法排除执行。例如，最高法院在(2020)最高法民申5567号案中即持该观点。
这种“区分内外”的裁判思路，虽然在一定程度上能够实现个案正义，但其内部逻辑却有待进一步检视：即作为财产权的股权具有对世性，只能归属于特定的主体，那又为何会在对内和对外关系上分属不同主体？[2]这一逻辑上的冲突和矛盾，在(2020)最高法民申956号一案中得到淋漓尽致的体现。该案中，名义股东债权人申请执行案涉股权，若依“区分内外”的思路，应认定股权归属于名义股东，实际出资人不得排除执行（下称“在后裁判”）。但在该案之前，最高法院已在(2014)民二终字第259号一案中，基于内部关系，在“本院认为”部分认定了代持股权（或投资性收益）归属于实际出资人（下称“在先裁判”）。此时，虽然在先裁判“本院认为”部分并无既判力，但该认定具有预决力，属于免证事实，在后裁判若强依“区分内外”思路认定股权归属于名义股东，势必将要付出大量论证成本。最终，该案根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第9条规定[3],认为股权代持事实已为法院生效裁判所确认，实际出资人无需举证证明，名义股东及其债权人未能提供相反证据推翻生效判决确认的事实，支持了实际出资人排除执行。
“区分内外”的裁判思路下，代持股权的权利主体变得随机而不可预测，归属判断标准未能形成一以贯之的论证逻辑，事实上，这种裁判思路本质上回避了对股权变动模式的判断，这是在股权变动模式立法缺失的情况下，法院采取的迂回策略和无奈之举。有必要回归股权变动模式的讨论，完善与明晰相关裁判规则。
（二）关于股权变动模式的探讨[4]
我国实证法并未明确规定股权变动模式。《公司法》第32条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由上可以推论：第一，记载于股东名册是取得股权的充分条件（无法明确是否为必要条件），第二，工商登记是股权变动的对抗要件。换言之，“记载于股东名册+工商登记”可作为取得具有对抗效力的股权的充分条件，但仍不明确的是，除此之外是否还存在其他股权取得的方式。
既有规定的模糊导致理论与实务中对股权变动模式存在意思主义与形式主义之争。[5]意思主义的股权变动模式包括纯粹意思主义与修正意思主义，前者认为股权转让合同生效时发生股权变动，后者参照债权让与制度，主张在转让人与受让人之间，股权转让合同生效即发生股权变动，但受让人尚需通知公司方可向公司主张股东权利。[6]形式主义的股权变动模式包括债权形式主义和物权形式主义，与传统的物权变动模式理论争议相似，债权形式主义认为股权变动需具备债权合意与特定形式两个要件，[7]而物权形式主义承认物权行为的独立性，认为股权变动需有物权合意与特定形式要件，所谓形式要件一般是指记载于股东名册或工商登记。
我们认为，股权变动模式的选择并非是纯粹的理论之争，更是社会各界对一个清晰、明确的股权变动模式的期待。事实上，只要规则是明确的，交易风险自由当事人通过合同来分配，不会对所谓的合同自由造成限制。反之，如果规则是不明确的，那么这种交易风险就是由法律本身引发的，当事人也无法通过合同对这种风险进行配置，这才是对合同自由真正的限制。
因此，明确股权变动规则，选择一个契合实践规律的股权变动模式是稳定各方法律预期、实现法的安定性之基本要求。目前，《公司法》的修订已提上日程，我们期待新的《公司法》能够厘定争议。而在新《公司法》出台之前，就股权归属判断，我们认为应区分完全隐名与不完全隐名情形。具体如下：
以公司和其他股东对实际出资人与名义股东之间的代持关系是否知情为标准，可以将股权代持分为完全隐名与不完全隐名。
在完全隐名情形下，因公司和其他股东对实际出资人的存在完全不知情，即使实际出资人和名义股东关于股权归属的约定产生合同法上的效力，亦会在显名过程中面临公司法上的障碍，因实际出资人未记载于股东名册或工商登记簿，且未取得其他股东过半数同意，不能认定为系实质意义上的股东，此时应贯彻形式主义物权变动模式的基本原则，实际出资人因欠缺形式要件而无法取得股权，仅可依股权代持合同向名义股东主张投资收益，享有债权请求权。
在不完全隐名情形下，公司和其他股东对实际出资人的存在是同意或默许的，此时实际出资人与名义股东各占据一部分权利外观事实，可适用形式主义物权变动模式中的例外判断规则，采实质重于形式的判断标准，依《公司法解释（三）》第24条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第28条，对实际出资人是否享有股权作实质审查，在实际出资人有充分证据证明其实际享有股权时，肯认其股东资格。
（三）不完全隐名的判断要件
实际行使股东权利。实际出资人实际行使包括参与重大决策权、选择管理者、资产收益权、知情权在内的股东权利，如列席股东会议，参与重大事项表决，委派公司高管、财务人员，参与公司利润分配等。实际出资人行使权利的方式包括两种，其一，实际出资人委托名义股东代为行使股东权利，并由名义股东向公司过半数其他股东披露实际出资人、股权代持事实，其二，实际出资人自行行使股东权利，直接参与公司的经营管理。
统计样本中，约86%的案例未在裁判理由部分对实际出资人是否实际行使股东权利这一事实作出回应与认定，而径行以股权代持事实不成立或实际出资人仅享有债权请求权为由，驳回了实际出资人的诉请。个别案例中，法院关注到了实际出资人行使股东权利这一要件，但因实际出资人对此未能完成举证证明责任，而不予支持实际出资人排除执行。如(2020)京民终714号案中，北京高院认为：“刘雁主张其与邓天洲之间存在代持关系，仅提供了《委托持股协议》和转账记录，未能提交证据证明天博弘盛投资中心曾向其出具出资证明书或将其载入出资人名册，其曾作为合伙人实际参与了天博弘盛投资中心的管理，直接或通过邓天洲对合伙企业事务行使表决权以及参与合伙企业投资收益分配等可以佐证代持关系和代持份额真实存在的其他证据。”在(2020)赣民终605号案中，江西高院认为：“罗旭、邓小桃并未提供股东名册、公司章程或其他公司文件等证据证明其已经实际行使股东权利，从公司获取经济利益并参与公司管理等。”
过半数其他股东同意。实际出资人须经过半数其他股东同意，是有限责任公司人合性的要求，适用该构成要件需注意以下三点：
第一，应遵循公司法原意，使用“过半数”而非“半数以上”。《公司法》第71条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，而《公司法解释（三）》第24条规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，前者使用“过半数”而后者使用“半数以上”，二者存在明显区别，“过半数”不包含半数本数，而“半数以上”包含半数本数，本文认为应尊重公司法立法原意，使用“过半数”。《九民纪要》第28条亦回归“过半数”这一表述[8]。
第二，其他股东同意包括明示同意与默示同意。《公司法解释（三）》第24条规定了其他股东明示同意方式，《九民纪要》第28条扩大解释，将默示同意纳入股东同意方式，即在其他股东知道实际出资人的存在且对实际出资人行使股东权利未曾提出异议时，推定其认可实际出资人的股东身份[9]。在实际出资人未参与经营管理时，由实际出资人举证证明其将股权代持事项告知了其他股东，证实其他股东知情，在实际出资人实际参与经营管理超过一定期限时，推定其他股东知情。
第三，在实际出资人既是公司名义股东，又是公司隐名股东时，实际出资人要求将隐名股权显名化无须过半数其他股东同意。实际出资人有持有公司股权的同时，委托名义股东代为持有部分股权，因公司法关于股东优先购买权的设计系基于有限责任公司人合性的考量，此时实际出资人要求将隐名股权显名化对公司人合性无害，不应苛以过半数其他股东同意这一要件。最高法院在《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》中亦持这一观点。[10]
第四，公司知情或同意不能替代其他过半数股东的同意。在(2020)赣民终605号案中，公司以盖章的方式认可实际出资人与名义股东之间的以股抵债以及股权代持的事实，但江西高院认为，公司的同意无法替代其他股东过半数的同意，实际出资人还应获得其他股东过半数的同意。
五、案外人能否排除执行
（一）关于商事外观原则裁判思路的反思
前文已述，在完全隐名中，实际出资人仅享有债权请求权，其债权与申请执行的人债权处于相同位阶，无法排除强制执行。在不完全隐名中，若实际出资人证实其实际行使权利并公司过半数其他股东同意，实际出资人享有股权，此时，若申请执行人仅享有债权请求权时，[11]本可参照“物权优先于债权”原理简单得出结论，但因《公司法》第32条第3款规定了股权登记的对抗效力，理论与实务多有观点基于商事外观原则、登记对抗效力理论，认为不完全隐名中，实际出资人亦不得对抗作为善意第三人的申请执行人。[12]
统计样本中，约21%的案例即简单基于商事外观原则，不予支持实际出资人排除执行。例如(2019)皖民申2922号案中，安徽高院认为：“商事外观主义原则下有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护”。因此，有必要回归商事外观原则、登记对抗效力基础理论，澄清善意第三人的范围。
（二）应避免商事外观原则的泛化与滥用
商事外观原则并非现行法律明文规定的原则，而是民商法上的学理概括，系法律基于特定理由不得已地按照外观特别是对该外观的合理信赖赋予法律效果，其法律构成、法律效果因场合而异。[13]实证法中体现商事外观原则的具体规则包括，物权法第106条规定的善意取得，合同法第49条、民法总则第172条规定的表见代理，合同法第50条规定的越权代表等。
商事外观原则系为维护交易安全而牺牲实际权利人利益的法律手段，应严格适用于特定交易行为。适用商事外观原则在提高经济效率、减少交易成本、维护交易安全的同时，也将实际权利人的利益置于可能遭受风险的境地，[14]因商事外观原则事关对实际权利人正当权利的掠夺，对其适用应作更严格的限制。对此，《九民纪要》指出：“外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”就股权代持而言，登记外观并不产生登记人取得权利的法律效果，在实际权利人有充分证据的情况下，不应以外观事实公然掠夺实际权利人的权利。至于实际权利人是否为逃避法律和监管，既有法律已经通过其他路径予以规制，譬如行政机关给予行政处罚，或在股权处分情景下因善意取得制度丧失股权。因此，无须扩张商事外观原则的适用边界对实际权利人的隐名行为予以重复评价。
（三）股权登记对抗之善意第三人——具有物权利益的第三人
相较于商事登记中法定代表人、注册资本、经营范围等的登记，股权登记更具特殊性。法定代表人、注册资本、经营范围等登记后形成外观事实，交易第三人因合理信赖该外观事实而进行的交易行为，受商事外观原则保护，例如，甲公司工商登记的法定代表人为乙，交易第三人因该外观事实与乙所代表的甲公司签订合同，该合同约束甲公司。而股权登记后形成的权利外观，近似于特殊动产物权登记形成的权利外观，因信赖权利外观所发生的法律效果为何，须回归登记对抗效力基础理论。
一般而言，意思主义物权变动模式与公示对抗主义相对应，“采用登记对抗要件的国家在有权处分的情况下采用合意原则以实现交易便捷，在无权处分的情况下借助于登记对抗要件以保护交易安全”，[15]形式主义物权变动模式与公示生效主义相对应，涉及无权处分时以善意取得制度保护交易安全。而我国公司法及相关司法解释就股权同时规定了登记对抗与善意取得二元救济路径，正确理解登记对抗与善意取得制度之间的关系，有助于界定善意第三人的概念。
有实务观点认为，登记对抗在设置目的、适用情形、举证责任、适用结果等方面均区别于善意取得制度，有其单独存在必要性。[16]然而，近年来学理倾向于将登记对抗效力问题转化为无权处分中受让人的善意取得问题，认为判断未经登记的所有权人能否对抗善意第三人，实质上只是在确认第三人能否善意取得未经登记的权利。[17]实务观点虽在登记对抗与善意取得制度的取舍上区别于学理观点,这可能是因为司法解释本身不能僭越既有法律规定，但其另辟蹊径，将善意第三人界定为“不知道且不应知道特殊动产物权变动的事实，并对标的物享有正当物权利益的人”，而所谓物权利益是指“第三人与转让人之间存在物权关系”，[18]即善意第三人是指已善意取得物权的人，本质上实务观点与学理观点保持了一致。
在登记对抗模式下，实际出资人不能对抗的仅是善意的登记权利人。[19]基于前述善意第三人的概念，理解“未经登记不得对抗善意第三人”，应指享有物权利益的权利人未经登记不得对抗另一享有物权利益的第三人，具体至股权代持不完全隐名情形，在实际出资人有充分证据证明其系实际权利人且过半数其他股东知情或同意时，实际出资人享有股权，其不能对抗的善意第三人应指对股权代持事实不知情、并办理了股权变更登记的第三人。
（四）享有债权的申请执行人不属于善意第三人
如前所述，善意第三人限于存在正当物权利益的人，享有债权的申请执行人不属于善意第三人，实际出资人在证明股权归属的前提下能够排除强制执行。有观点继而主张区分申请执行人作为股权交易第三人与非股权交易第三人的情形，认为股权登记表征不构成非股权交易第三人的信赖基础，非股权交易第三人不具有信赖利益，其债权请求权自然无法优先于实际出资人受到保护，但股权交易第三人的信赖利益应优先于实际出资人予以保护。[20]
我们认为，作为交易第三人的申请执行人亦不得对抗享有股权的实际出资人。若作为股权交易第三人的债权人得以对抗享有股权的实际出资人，将直接降低善意取得制度的门槛，对既有的权利序位产生巨大冲击。例如，名义股东与交易第三人签订股权转让合同后，已将股权变更登记给交易第三人，此时，交易第三人可依善意取得制度取得股权；若双方尚未完成股权变更登记，交易第三人因不满足取得要件，不构成善意取得，仅享有债权请求权。在后一种情形下，若法院支持股权交易第三人的债权请求权，判令名义股东继续履行股权转让合同，交易第三人依据生效裁判申请强制执行，将股权变更登记至其名下，这无异于在强制执行制度中又创设一项“低配版的善意取得制度”，不仅架空了物权法关于善意取得构成要件的设定，亦破坏了物权优先效力。
六、结论
执行异议之诉中代持股权的处理应遵循实际出资人是否享有股权、实际出资人享有的权利能否对抗名义股东债权人两个思考层次展开。判断实际出资人是否享有股权须结合个案并区分不同情形。在完全隐名下，应以股权变动的形式要件作为判断标准，实际出资人因欠缺形式要件而不享有股权；在不完全隐名下，若实际出资人有充分证据证明其实际行使权利并且其他股东过半数同意时，可以认定实际出资人享有股权。商事外观原则有其严格的适用边界，执行异议之诉中应倡导实质重于形式原则，运用穿透式审判思维，探寻当事人的真实意思表示和真实权利状态。同时，登记对抗效力之善意第三人应指善意取得人，是具有物权利益的相对人，执行异议之诉中名义股东的债权人不属于善意第三人，无法对抗享有股权的实际出资人。
注释：
[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”
[2]参见赵旭东、邹学庚：《股权变动模式的比较研究与中国方案》，载《法律适用》2021年第7期，第3-4页。
[3]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第十条：下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。
[4]对股权变动模式理论争议的讨论，详见邹学庚、陈樱娥：《实际出资人执行异议之诉裁判规则研究》，载《商事审判指导》2020年第2辑，第237-254页。
[5]形式主义与意思主义本是物债二分体系下对物权变动模式的总结，因实务与理论主流观点认为股权类似物权，股权变动处理规则参照物权变动处理规则。
[6]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2012年第12期，第23页。相同观点参见张双根：《股权善意取得之质疑——基于解释论的分析》，载《法学家》2016年第1期，第138页。
[7]参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1575页。
[8]遗憾的是，最高法院虽在《全国民商事审判工作会议纪要》第二十八条回归“过半数”这一表述，但在其出台的理解与适用解读部分，仍使用“半数以上”这一概念。最高法院民二庭编：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第228~231页。
[9]参见最高法院民二庭编：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第228页。
[10]参见最高法院民二庭编：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第231~232页。
[11]若申请执行人享有物权，实际出资人以其系实际所有权人为由提起执行异议之诉，本质上是对作为执行依据生效裁判的否认，应通过审判监督程序予以解决。本部分仅讨论申请执行人享有债权的情形。
[12]参见尹田、尹伊：《论对未经登记及登记不实财产的强制执行》，载《法律适用》2014年第10期，第37~42页。
[13]崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期，第6页。
[14]参见张勇健:《商事审判运用外观主义原则的范围探讨》，载《法律适用》2011年第5期，第2页。
[15]参见庄加园：《登记对抗主义的反思与改造：<物权法>第24条解析》，载《中国法学》2018年第1期，第215页。
[16]参见杜万华主编：《最高法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第419页。
[17]参见郑永宽：《论机动车等特殊动产物权的登记对抗效力》，载《法学家》2019年第4期，第80页。
[18]参见杜万华主编：《最高法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第198页。参见郑永宽：《论机动车等特殊动产物权的登记对抗效力》，载《法学家》2019年第4期，第88~83页。
[19]参见王利明：《特殊动产物权变动的公示方法》，载《法学研究》2013年第4期，第130页。
[20]参见张勇健:《商事审判运用外观主义原则的范围探讨》，载《法律适用》2011年第5期，第26页。
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