说法｜中途解除合同 工程款如何结算

基本案情：

2014年3月6日，某置业公司甲方和某建筑公司乙方签订《建设工程施工合同》约定：工程天数660天，合同价款11000万元，采用固定总价合同，工程款按进度完成情况支付等。合同后面附了一份让利表，即下浮13.75%。乙方进场施工后，甲方到第二个付款节点（已完成大部分土建工程）迟迟未支付工程款，经乙方多次发函催告，均未付欠款，因此双方约定解除合同，乙方撤场。之后，甲方将剩余工程发包给丙公司。

但是就剩余款项甲方仍未支付，2016年年初乙方向当地法院起诉，请求判令甲方向乙方支付剩余工程款及违约金等，同时请求法院委托司法鉴定机构进行鉴定。

裁判观点：

关于未完工工程总价。法院依据鉴定机构的鉴定意见为准，确定总造价为41495301.25元，不包括让利部分6615192.95元。关于工程总造价是否应当让利。法院认为应当按照让利表来确定让利数额，但是从工程中存在的不平衡的利润结构来看，前期投入较大且利润较少，按照约定的让利下浮，会对承包人不公平，因此在让利的比例上由13.75%调整为9%，即工程总价为43780548.86元。关于已付工程款，以双方核对的账目为准，为35538156元。

律师观点：

一、关于案涉工程为何停工、施工合同为何解除，即“哪一方的根本性违约行为导致合同无法继续履行”。案涉工程合同履行过程中，是因甲方拖欠工程进度款1300多万、存在根本性违约行为，导致合同目的最终无法实现，乙方为了避免损失进一步扩大，与甲方签订了解除协议。因此，由于甲方拖欠工程进度款、根本性违约，最终导致合同的解除。

二、关于案涉合同工程价款是否应当下浮。

施工合同因被告欠付工程款的根本性违约行为导致中途解除，应当以政府指导价即定额作为计价方式，按实结算“不下浮”。施工合同后的“让利报价表”，不适用于合同中途解除。

首先就“让利报价表”而言，甲方和司法鉴定机构都认为，“让利报价表”中载明了根据定额计算工程预算总价1.275亿元、工程总报价为固定总价1.1亿、下浮率13.75%，故鉴定出来的已完工程量预算价格也应乘以下浮率13.75%，才是已完工程造价。

但，乙方实现合同目的、获取商业利益的前提是完成全部工程，也就是说，即使要适用该“让利表”、适用该一次性包死的固定总价的前提，必须是合同约定的整个工程均已完工，这是因为：就整体建筑工程而言，利润的分布是不平衡的，即主体、基础部分利润相对很少或者甚至亏损，这是由于钢筋、水泥、砼等主要建筑材料价格相对较高而且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成所致，整个工程的大部分利润是在安装、装饰工程中实现，因为此时结构工程已完成，风险和成本相对较低。本案所涉工程中，乙方将土建和安装工程整体承揽，固定总价是针对整个工程的，如果乙方单独承揽土建工程，报价肯定远远高于此固定总价中所包含的土建报价。

第三，合同中途解除是因为甲方的根本性违约，而乙方已完工程量中90%是土建工程，基本是无利润的，在无利润的前提下还要乘以整体工程以盈补亏确定的13.75%下浮率来进行结算，不仅是让甲方几乎0成本完成了这些土建项目工程、更甚至因违约而获利颇丰，这种做法一旦得到司法确认，将会引起不良的社会效仿效应，发包方都可以采取在固定总价且施工方完成大部分主体、基础工程情形下，故意违约、故意欠付工程款、故意解除合同，来达到获利的目的，那将与司法价值取向背道而驰。

综上，因甲方欠付工程款的根本性违约行为，导致施工合同中途解除，乙方无法完成对案涉工程报价时预期的整个工程施工内容；同时，司法鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书直接将工程总造价下浮属于以鉴代审，故应当依法按照政府指导价即定额来结算工程价款。

虽然此案法院判决部分采纳我方关于不平衡报价的观点，法官运用其自由裁量权下调了让利幅度，但是并未确认甲方的根本性违约，因此我方目前正在上诉中做进一步的努力。

江苏神阙律师事务所 吴贞艳

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