最高法：被执行人不能修复工程，可由申请执行人修复并折抵工程款

作者乔谦律师

【律师小结】

一、判决确定的履行行为，从性质上可区分为可替代履行行为和不可替代履行行为；可替代履行行为，是在行为性质上并非专属于被执行人，可以由他人代为完成，比如工程的修复义务；不可替代履行行为，是依照行为性质只能由被执行人本人履行，其他人不能替代的行为；

二、对于可替代履行行为和不可代替履行行为，被执行人不履行时，民事诉讼法和执行工作规定分别有不同的强制执行措施。可替代履行的，可由有关单位或他人代为履行，由被执行人承担费用；对于不可替代履行的，执行法院可采取间接强制的方式执行，比如罚款、拘留措施；

【裁判要旨】

一、生效判决确定由承包人完成工程修复义务，由发包人支付工程款的，工程修复义务属于可替代履行的行为，可由有关单位或其他人等代替完成；

二、若承包人不能提出符合设计要求和施工技术标准的修复方案，不能对质量问题全面修复时，执行法院可在认定额工程造价范围内，由发包人自行修复，所需修复费用由承包人承担；

三、承包人承担修复费用与发包人支付工程款，均为金钱给付义务，依照债务性质可相互折抵；

【最高人民法院判例】

浙江某集团建设工程承包合同纠纷执行申诉案

【简要案情】

一、浙江某集团建设工程承包合同纠纷案，经浙江省高级人民法院判决：承包人公司在判决生效后6个月内对涉案教学楼加固修复，并通过竣工验收合格；竣工验收合格后10日内，发包人公司支付工程款1116万元；

二、执行程序中，承包人公司提出，除标高和层高外，其他工程质量问题其有能力修复；但发包人公司认为，承包人公司的修复方案不能得到设计要求，无法全面修复工程质量问题，提出由原设计单位修复的方案；

三、宁波市中级人民法院认为，承包人公司不能全面修复工程质量问题时，应准许发包人公司自行修复。修复费用以法院认定的工程造价1837万元为限，由承包人公司赔偿给发包人公司；

四、承包人公司不服，向浙江省高院申请复议。浙江高院认为，承包人公司的修复方案无法按照原设计要求修复，无法获得业主认可，实际上也难以通过竣工验收。发包人公司提出修复的替代履行方案，符合法律规定，应予准许。替代履行费用由承包人公司承担，以工程造价为限。裁定驳回复议请求；

五、承包人公司不服，向最高人民法院申诉。理由是即便承包人公司不履行，也应委托有关单位或其他人完成，执行法院裁定由申请执行人自行完成，改变了生效判决内容，也无权折抵工程款；

【裁判结果】

最高人民法院驳回申诉请求；

【裁判规则】

一、本案符合替代履行条件，根据民事诉讼法和执行工作规定，可由有关单位或其他人代替完成，但并未将申请执行人排除在替代履行的主体之外。本案由申请执行人自修修复不违背公平合理的原则，有利于执行，应予准许；

二、承担修复费用和支付工程款，均为金钱给付义务，可以折抵，并且折抵后降低执行成本；

三、修复费用应以实际发生费用为准，但从设计单位修复方案和法院认定的工程造价相比，修复费用大大超过工程造价，如委托第三方修复，承包人公司可能承担的费用更高；发包人公司愿意自行修复，修复费用以工程造价为限，属于自行处分；并且承包人公司也一直未提出全面修复质量问题的方案；

四、根据公平合理的原则，裁定由发包人公司自行修复并以工程造价为限，与原设计单位的方案相比，公平合理；

【相关法律依据】

《民事诉讼法》第252条 强制执行法律文书指定的行为   对判决裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担；

《执行工作规定》第44条二款，对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成行为发生的费用由被执行人承担；

《民事诉讼法解释》第五百零三条　被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。

申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。

第五百零四条　代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。

代履行结束后，被执行人可以查阅、复制费用清单以及主要凭证。