有限责任公司股权代持中股东资格的确认｜至正研究
张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队负责人，三级高级法官
柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理
摘要：
有限责任公司股权代持引起的股东资格确认之诉中，原告诉讼请求如含有给付内容的，名义股东应当列为被告，而非第三人；原告除潜在的实际股东外，名义股东、公司、公司债权人、实际股东的债权人均为适格主体。出资与享有股东权利可作为股东资格确认的间接条件，以补足“代持合意”与“其他股东过半数同意”条件的缺失，但在股权转让过程发生的代持中，出资并非判断实际股东的重要条件。在名义股东对外负债的情况下，股东资格确认之诉中的原告，如提供证据足以排除虚假诉讼的，存在对抗名义股东债权人的可能。
股东资格 原告范围 认定标准 债权人
目录
一、名义股东为何会被列为被告？
二、原告主体范围的界定
（一） 直接关联主体
（二） 债权人
（三） 实际股东转让股权
三、股权代持中股东资格的认定方法
（一）股东资格公示的三个层次
（二）股权代持的两种类型
（三）股东资格确认的三类条件
（四）名义股东负债下的股东资格
结论
股东资格确认之诉，可因代持、冒名、继承、让与担保等情形产生，其中，有限责任公司股权代持案件争议频发，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）关于股东资格确认的绝大部分篇幅，意在规范有限责任公司的股权代持问题。在典型的股东资格确认案件中，原告将公司列为被告、名义股东列为第三人，人民法院需要结合股东名册、章程、工商登记、出资、行使股东权利、其他股东同意等多种要素进行综合认定。然而，股东资格确认之诉在审判实践中逐步衍化，本文尝试回应的问题主要包括：因有限责任公司股权代持产生的股东资格确认之诉案件中，名义股东存在被列为被告的可能吗？哪些主体可以提起股东资格确认之诉？如何理顺确认股东资格的要素之间的关系？确认股东资格时，如何兼顾保护名义股东债权人的利益？
关于股权代持中主体称谓，理论界较多采用隐名股东与显名股东。隐名股东并不是真正意义上的股东，仅仅是有很大的可能成为公司的股东，但是利用隐名股东的叫法会让许多人产生误解，甚至认为隐名股东属于一种特殊的类型。《公司法解释三》最终采用了“名义股东”与“实际出资人”的概念，为行文概念一致，本文同样采用《公司法解释三》中“名义股东”的称谓，但“实际出资人”往往仅对应着出资阶段实际权利主体的情况，难以适用股权转让阶段，因此，下文采用“实际股东”的称谓，代指可经由人民法院确认其股东资格的主体。
一、名义股东为何会被列为被告？
《公司法解释三》第21条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。据此，名义股东的诉讼地位应为第三人，但审判实践中名义股东时而被列为被告，这是否属于必然的程序性错误呢？该问题实质上取决于股东资格确认之诉的性质。
股东资格确认之诉，位于“与公司有关的纠纷”项下第三级案由的首位，是否属于确认之诉呢？无论从名称上还是该案由产生的制度设计，已近乎无争论的空间。当事人因是否具有股东资格发生争议，请求法院确认其股东资格的诉讼应为确认之诉。确认之诉的特点在于，人民法院仅需要确认当事人之间是否存在某一民事法律关系，无须判令当事人为一定给付，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。
然而，在审判实践中股东资格确认之诉逐步衍化，已超出了单纯的确认之诉。第一，从原告的诉讼请求来看，在股权代持确权纠纷中，一般的诉讼请求主要有这两类，一类诉讼请求隐名股东仅仅要求确认股权归其所有；另一类诉讼请求为隐名股东除了请求确认股权归其所有外，还诉请进行工商变更登记。可见，股权资格确认之诉案件中，原告的诉请如含有给付内容，股东资格确认之诉不但未被给付之诉吸收，相反，股东资格确认之诉统合了给付内容。第二，股东资格确认之诉的审理过程中，法律关系可能会发生变更。因股权代持产生的股东资格确认之诉，区别于因冒名持股而发生的消极确认之诉，原告往往请求确认某一时间点及其后法律关系的享有股东资格，但由于原告一般不会在诉请中明确时间点，审判实践中推定为以文书作出之日。这意味着文书作出之前的整个审判过程中，股权可能发生变动。例如，人民法院在判断“其他股东过半数同意”这一要件时，如果诉讼前同意的股东不足一半，而诉讼中其他股东过半数同意的，原告关于股东资格确认的诉请仍会被支持。由此可知，股东资格确认之诉，诉请中可含有给付内容，诉讼过程法律关系可能发生变更，不再隶属于单纯的确认之诉。
如果原告诉请中含有“工商变更登记”给付内容的，如果请求成立的，不仅仅是公司，名义股东也需要配合办理变更登记，此时名义股东的诉讼地位应当是被告，而非第三人。如果原告的诉请仅仅为确认其股东资格的，那么需要严格依照《公司法解释（三）》第二十一条的规定，人民法院应将名义股东列为第三人。
二、原告主体范围的界定
股东资格确认之诉不再隶属于单纯的确认之诉，这也直接影响到原告的主体范围。股东资格确认之诉，是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股权是否存在而引起的纠纷。《公司法解释（三）》仅仅规定了当事人请求确认其自身享有股东资格的情形，即原告主体为潜在的实际股东。笔者认为，原告主体范围不宜仅限定为（潜在的）实际股东，名义股东、公司以及相关的债权人均有可能成为股东资格确认之诉中的原告。
1.名义股东
名义股东作为原告，请求确认实际股东享有股东资格。股权代持中，实际股东与名义股东形成委托合同关系，如名义股东不愿继续代持，其作为代持关系的合同相对方，与股东资格确认之诉案件有直接利害关系，属于适格的原告。
2.公司
公司能否提起股东资格确认之诉，相较于名义股东争议较大。否定公司作为原告的观点指出，公司起诉某主体不具有公司股东资格，不符合法律规定的起诉条件，故应裁定驳回起诉。
笔者认为，股东资格确认旨在解决股权的归属，这关乎公司的权利主体，公司与股东资格确认有直接的利害关系，不应完全否认公司作为原告的可能性。如果认为当事人提起的诉讼没有其必要性和实效性即认为没有诉的利益，对此，法院就可以驳回起诉。对于诉讼必要性和实效性的判断，重点需要考量原告的权利是否处于不安的状态与有无其他救济途径。例如，股份合作制企业职工因退休而丧失股东资格，职工不配合办理登记的，而登记机关往往不会因企业单方意思变更登记，此时，股份合作制企业可主张确认该退休职工不享有股东资格之诉。再回归到本文有限责任公司股权代持的语境下，特殊情形下有限责任公司存在着确认股东资格的需求。例如，甲向公司乙投资，意欲成为公司乙的股东，但始终未取得股权，甲起诉请求公司乙返还投资款，而公司乙抗辩称甲已通过股东丙代持实际上成为了股东，此时，公司乙提出了确认股东资格的抗辩。在该案中，假设公司乙认为丙存在出资瑕疵、但缺乏出资能力，可以提起反诉确认甲的股东资格，并请求甲履行出资义务，因公司乙的权利处于不安的状态、缺乏其他救济途径，人民法院应当进行实体审理。
1.公司的债权人
《公司法解释（三）》第二十六条规定第一款，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。该条款确认了公司债权人可向未出资名义股东主张权利，那么公司的债权人能否请求实际股东承担补充赔偿责任？对此，部分地方高院出台的意见，肯定了债权人向实际股东提起诉讼的权利。上海高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》（沪高法民二[2003]第15号）第3条第2款规定，公司债权人将实际出资人与名义股东列为共同被告的，人民法院可以根据案情判决双方承担连带责任。《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第39条第三款规定，实际出资人直接享有并行使股东权利的，债权人有权要求实际出资人和名义出资人承担连带责任。
债权人有权请求实际股东承担连带责任，而该诉讼的前提条件即实际股东具有股东资格，因此，公司债权人有权提起确认实际股东享有股东资格的诉讼。值得注意的是，公司债权人在提起股东资格确认之诉时，不应含有“变更登记”给付成分的内容，因为在均违背实际股东、名义股东、公司三方意志的情况下，单纯确认股东资格的诉请足以进一步实现债权。
2.实际股东的债权人
实际股东的债权人能否作为提起确认之诉的适格主体？对于实际股东的债权人来说，名义股东代持的股权本应属于实际股东的责任财产。我国《合同法》第74条规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因代持过程中名义股东往往并不需要支付股权的对价，存在上述债权人撤销权之诉适用的空间。
债权人撤销权之诉，在一定程度上可以保护实际股东的债权人。如果股权代持发生在债权之后，债务人通过代持的手段，无偿或者低价转移财产给名义股东，可以通过债权人撤销权之诉，实现权利救济。然而，如果股权代持关系发生在债权之前，那么债权人撤销权之诉将不再适用，实际股东的债权人可提起确认股东资格之诉。第一，股东资格客观上的状态，不论实际股东是否提起诉讼，实际股东是否享有股东资格的客观状态是确定的。如果股东资格客观上归属于实际股东，那么该股权理应成为清偿债权的责任财产，实际股东的债权人作为股东资格确认之诉的原告，存在直接利害关系。第二，实际股东缺乏确认股东资格的意愿。实际股东未清偿到期债权，无其他财产的，可以预见确认股东资格后，股权将被冻结、清偿债权，此时，实际股东缺乏显名的动力，而债权人已无其他救济渠道，因此，应当赋予实际股东的债权人确认股东资格的原告主体地位。
实际股东转让股权并通知名义股东的，与上述实际股东的债权人相较，股权受让人难以将股权界定为转让人的责任财产，提起股东资格确认之诉的依据有所不同，如受让人满足某种条件成为新的实际股东，此时，受让人存在胜诉的可能性；相反，如果受让人仅仅存在股权转让债权债务关系，未成为实际股东，根据合同相对性原则，实际股东无权向名义股东与公司主张权利。无论受让人是否成为实际股东，都是需要进入实际审理，因此，实际股东转让股权的，受让人可能成为新的实际股东，是提起股东资格确认之诉的适格主体。
由此可见，实际股东、名义股东、公司、公司债权人、实际股东的债权人以及（实际股东转让股权时）受让人，均属于股东资格确认之诉的原告主体范围，可按照确认自己或他人享有股东资格进行分类，见表格1。
表格1
三、股权代持中股东资格的认定方法
有限责任公司股权代持中股东资格的确认规则，取决于股权权属的变动模式，我国公司法未采用不动产的登记生效主义，同时较特殊动产的登记对抗主义更为复杂，体现出了尊重公司自治、弱化形式主义的倾向，影响股东资格确认的要件有三类：一、实质要件（股东代持合意与其他股东过半数同意）；二、公司内部形式要件（股东名册或者无股东名册时的章程记载）；三、对抗要件（公司登记机关的登记）。一方面，公司法未采取登记生效主义，而采用了“形式要件+对抗要件”。股东工商登记属于政权登记，本身并无创设股东身份的效力，只具有对外宣示股东身份的证权功能。为保护交易相对人，坚持商事外观主义，满足善意取得条件的第三人可以对抗股东名册记载的形式权利人。另一方面，公司置备股东名册是股东资格的公示方法之一，产生相应的公示效力。但《公司法解释（三）》未将股东名册及章程的记载作为唯一的设权标准，而是承认了如果实质要件与形式要件不一致，在不涉及名义股东债权人的利益保护的情况下，实质要件优于形式要件。
《公司法解释（三）》第22条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。据此，股权代持具体存在以下两种类型：
第一，原始取得股东资格发生的代持，包括两种情况：其一，公司设立时实际股东直接出资；其二，实际股东对公司增资部分进行的出资。《公司法解释（三）》中使用的实际出资人概念，最贴合此种情况，看重实际股东是否履行了出资义务。
第二，股权转让中发生的代持。包括两种情况：其一，“实转形不转”，转让人代受让人代持股权，形成了股权转让与代持关系的双重合意，类似于动产的占有改定，受让人为实际股东，但形式上股东名册及工商登记中的股东仍为转让人；其二，“形转实不转”，受让人代转让人持有股权，即形式上股东名册中股东变更为受让人，但转让人仍为实际股东，股东资格实际上并未发生变动。实质出资并不直接影响有限责任公司的股东资格之享有，即实质出资不是其取得股东资格的必要条件。由于在股权转让过程中，股权的归属与出资无必然关联，甚至在股权转让之前转让人可能已实缴出资，因此，在股权转让发生的代持中，出资并非判断实际股东的重要条件。
股东代持合意与其他股东过半数同意如同时满足，可以从实质要件上认定股东资格，这是判断股东资格的两项直接条件。审判实践中争议较大的是两项直接条件并非直接可以得出，需要借助谁履行股东义务、谁实际享有股东权利间接条件进行判断。本文将股东资格确认的具体条件分为以下三类：
直接条件A，实际股东与名义股东的代持合意，具体表现为股权代持协议约定或者当事人一致认可股权的代持状态。
间接条件B，谁履行股东义务、谁实际享有股东权利。关于履行股东义务，适用于原始取得股东资格发生的代持情形，可间接证明条件A。根据《公司法解释（三）》第24条第2款规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。股东义务最主要表现在出资上，实际股东举证将出资款支付给名义股东，再由名义股东直接向公司出资的，名义股东需要提供证据证明所收款项是基于其他法律关系。关于实际享有股东权利，适用于原始取得股东资格发生的代持与股权转让中发生的代持全部情形，可间接证明条件A与条件C。《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》（沪高法民二[2003]第15号）第2条第2款规定，一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第30条规定，股权转让人、受让人以及公司之间因股东资格发生争议的，应根据股东名册的变更登记认定股东资格。公司未办理股东名册变更登记前，受让人实际已参与公司经营管理，行使股东权利的，应认定受让人具有股东资格，并责令公司将受让人记载于股东名册。据此，实际享有股东权利，主要体现在投票决策、分红以及经营管理上。人民法院应重点审查参与股东会行使表决权的人员身份、公司是否进行股息分红及获得分红的主体。
直接条件C，其他股东过半数同意。《公司法解释（三）》第22条第2款中“其他股东半数以上同意”，源于股权变动时公司人合性的考虑，而《公司法》第71条第1款用语为“其他股东过半数同意”。是否包含半数本身？这使得原本用于消除歧义的解释反而成为了引发纠纷的新争论点。最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条再次回归为“过半数的其他股东”，明确了不含本数。关于认定其他股东的同意时间问题，不仅指诉讼发生前其他股东的表态，也包括缺乏先前表态的证据时，其他股东在诉讼过程中的表态。
上述三个条件的关系如下，条件B可以间接证明条件A和C，确认实际股东的股东资格包括以下三种模式：其一，A+C或者A+B+C模式，完全满足实质要件。其二，A+B与B+C模式，即在直接条件A、C其中一项不具备时，间接条件B可以代替。例如，在转让股权代持的“实转形不转”情形中，转让人为受让人代持股权的，双方存在直接条件A代持协议，间接条件B受让人参与公司的投票决策、分红等，即便诉讼中其他股东过半数明确表示不同意，受让人也有权确认其享有股东资格。其三，B模式，此种情况需要从严把握，例如，对于原始取得股东资格发生的代持情形，不仅要求实际股东履行出资义务，而且需要参与投票决策、分红、经营管理等多个因素支持。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条认可了出资与行使股东权利两项间接条件，通过降低“过半数同意”的认定标准，降低了实际股东的确权门槛。如果仅仅成立条件A或者仅仅成立条件C，则难以确定原告享有股东资格。股东资格确认示意图见下图1。
图1
值得注意的是，如果股东之间存在股权代持关系，公司章程未作特别规定的，则股东资格的确认无需经其他股东过半数同意。按照上述条件要求，仅余下股权代持的合意，单纯代持的合意难以引发股东资格的变动，还需要判断公司是否知晓双方的代持关系。
名义股东对外负债的情况下，名义股东债权人与实际股东往往对享有股东资格的主体产生争议。如果名义股东将股权转让的，受让人满足善意取得的标准，那么实际股东在受让人取得股权之时，即丧失股东资格，可适用善意取得制度的判断标准。争议较大的是名义股东所负之债与股权无直接关联，债权人在债权到期后未获清偿，提起诉讼，并申请人民法院保全了股权或者胜诉后申请强制执行，此时，提起股东资格确认之诉的主体能否对抗名义股东的债权人？
如果提起股东资格确认之诉的主体绝对不得对抗名义股东的债权人，将会遇到以下问题：其一，提起股东资格确认之诉的主体如果是实际股东，作为股权权属的拥有者，为何劣后于名义股东的一般债权人，这是难以逾越的理论障碍。其二，《公司法》第32条第3款所规定的“不得对抗第三人”，此用语原则上与善意取得制度相关，需要第三人信赖股权登记而作出交易行为。其三，如果将《公司法》第32条第3款扩大，包含了名义股东的债权人，那么名义股东的债权人尚需进一步限制，如是否提起诉讼，是否申请保全或强制执行，该条款的严谨性和确定性将大打折扣。其四，股东资格确认之诉解决股权权属的争议，自人民法院对股东资格作出认定的时刻起，实际股东享有的股东资格理应是绝对的、对世的，如不存在虚假诉讼可能性的，股东资格确认之诉的裁判结果不应轻易的被否定。
笔者认为，上述问题不宜直接用是或否来回答，提起股东资格确认之诉的主体，仍存在可对抗名义股东债权人的可能性。即不运用外观主义，而应遵循实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明拟执行的财产不属于被执行人。例如，在典型的实际股东与名义股东债权人直接对抗的案件中，债权人提起诉讼并胜诉，向人民法院申请强制执行债务人名下的股权，案外人通过提起股东资格确认之诉、案外人执行异议之诉排除执行。对此，最高人民法院于2017年3月16日作出的上诉人谢优春与被上诉人卢新生等案外人执行异议之诉案件中指出，无论案外人是否对执行标的提出确权的诉讼请求，审查实体权利的归属和性质，都是判断能否排除执行的前提和基础，如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并作出裁判。这意味着如果实际股东赢得股东资格确认之诉，可以排除名义股东债权人申请的强制执行，相反，如无论是否提起股东资格确认之诉，实际股东都无法对抗名义股东债权人，那么实际股东在股东资格确认之诉是必败的，审理该股东资格确认之诉已无现实意义。
在名义股东债权人已提起民事诉讼的情况下，人民法院需要提高股东资格的认定标准——排除虚假诉讼的可能。如果经过严格的股东资格标准认定后，提起股东资格确认之诉的主体是实际股东的，效果上实现了对抗名义股东的债权人。如果经过严格的股东资格标准认定后，股东资格确认之诉的主体并非实际股东，那么与股权无直接无联的主体，自然不能对抗名义股东的债权人。
确认之诉常为不诚信当事人所利用，可能成为衍生虚假诉讼的温床，股东资格确认之诉直接决定股权的权属，须格外慎重。其一，人民法院在审理股东资格确认之诉时，如各方当事人对代持关系无实质争议，原告缺乏起诉的必要性，人民法院应驳回原告的起诉。其二，人民法院在审理股东资格确认之诉时，名义股东债权人已提起诉讼的，此时需注意名义股东债权人的保护，着重审查代持协议、其他过半数股东同意的真实性以及时间，核实出资或支付股权对价的时间、数额以及支付方式，例如，书面代持协议，其他过半数股东名义的书面同意，在名义股东债权人起诉前已经过公证；实际股东出资或支付股权对价，时间、数额以及转账备注用途与代持协议完全一致的，人民法院应确认实际股东享有股东资格。相反，如存在虚假诉讼可能性的，股东资格确认之诉原告的诉请将难以被支持。其三，债务人与他人恶意串通，利用人民法院缺乏债权人的信息来源，与他人恶意串通，捏造股权代持关系，案件审理不存在真实有效的对抗主体，致使人民法院基于捏造的事实作出股东资格确认之诉裁判文书的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款第2项规定，已构成虚假诉讼罪中的“以捏造的事实提起民事诉讼”要件，刑事惩罚将成为预防、遏制虚假诉讼的最有力的手段。
结论
有限责任公司股权代持引起的股东资格确认之诉中，原告诉讼请求如含有给付内容的，名义股东应当列为被告，而非第三人；原告除潜在的实际股东外，名义股东、公司、公司债权人、实际股东的债权人均为适格主体。出资与享有股东权利可作为股东资格确认的间接条件，以补足“代持合意”与“其他股东过半数同意”条件的缺失，但在股权转让过程中发生的代持中，出资并非判断实际股东的重要条件。在名义股东对外负债的情况下，股东资格确认之诉中的原告，如提供证据足以排除虚假诉讼的，存在对抗名义股东债权人的可能。
*为方便网络发布，已删除脚注。