建设工程施工合同司法解释（一）第一条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以下简称为“建设工程施工合同司法解释（一）”
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【条文主旨】
本条依据《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形。前三种合同是属于违反《建筑法》强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《招标投标法》第三条规定了建筑工程必须进行投标的三种情形，第五十条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。故中标无效必然导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格按照《招标投标法》的立法目的，规定必须进行招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。
一、起草背景
是否所有违反行政法规强制性规范的建设工程施工合同都应当依据《民法通则》及《合同法》的规定，认定为无效，一直是困扰审判实务界的难点问题。因此，本司法解释在起草中，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。
二、五种无效合同
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效
这里的承包人主要是指建筑施工企业。建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。
工程施工总承包企业是指从事建筑工程施工阶段总承包活动的企业。对工程从立项到交付使用全过程承包的企业应当具备施工图设计、工程施工、设备采购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣工投产等能力。
建筑施工承包企业，是指从事建筑工程施工承包活动的企业。
建筑分项分包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。关于限额小型建筑工程的范围，根据目前的有关规定，由省、自治区、直辖区人民政府建设行政主管部门确定。由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，故而《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业做不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。
《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
从事建筑活动单位的资质审查制度是指勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素质、管理水平、资金数量、技术装备、技术装备和建筑工程业绩等。所谓资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术设备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。如建设部颁布的《建设施工企业资质等级标准》规定，一级企业具有20年以上的施工经历，近15年承担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程的施工，工程质量合格；有较强的技术开发能力，近三年内获得过两个部或省以上单位颁发的技术或工程质量奖；企业经历具有十年以上从事施工企业管理工作的资历，企业有职称的工程、经济、会计、统计等专业技术人员，占企业年平均职工人数的8%以上。建设施工企业和单位应在资质等级范围内从事建筑活动，不嫩超越有关部门核对的等级范围从事建筑活动，如建筑企业中，一级企业可承包各种通用工业与民用建筑项目的建筑施工；二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。
建设部发布的《工程总建设企业资质管理暂行规定（试行）》第十一条规定各级工程总承包企业必须在其资质登记的营业范围内总承包。
一级工程总承包企业可以承担本专业及与其资质相适应的其他专业的大型建设项目的总承包；二级工程总承包企业可以承包本专业及与其资质相适应的其他专业的中型建设项目的总承包；三级工程总承包企业可以承担普通中小型工业与民用建设项目的总承包。第十四条规定，工程总承包企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级总承包工程。建设部颁布的《建设企业资质管理规定》第八条规定，建筑业企业资质等级标准和各类别等级资质企业承担工程的具体范围，由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。
从事建筑活动的勘察、设计单位、建筑施工企业和工程监理单位应当具备下列条件：
1.有符合国家规定的注册资本；注册资本是指设立建筑施工企业的出资人实际缴纳并在企业等级机关登记的出资数额。
2.有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执行资格的专业技术人员。要求专业技术人员一是要具有法定的执业资格，必须经过考核合格持有有关部门颁发的资格证书。二是该单位的专业技术人员持有的职业资格证书必须同所在单位从事的建筑活动相适应。一级建筑施工企业不能招收只能从事三级建筑施工企业的专业技术人员。
3.有从事相关建筑活动所相应的技术装备。按照本条规定，技术装备要与所从事的建筑活动相适应。从事建筑活动的勘察、设计、监理、建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建设施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对“建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一致”的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触。故而，对此问题，应严格按照法律规定来予以理解和掌握。
（二）没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效
《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。
施工人没有资质而使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多。在审判实践当中，出现的形式有无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。本司法解释没有对使用具有法定资质条件企业名义对外承揽工程的形式进行概括，而将这一认定交给法官，由法官根据案件的具体事实，来认定是否无资质施工人借用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
这一条规定的法律依据是《招标投标法》。该法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、共用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
本司法解释规定必须招标的项目没有招标的合同无效，符合《招标投标法》立法目的及宗旨。《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有约束力。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无效。
三、应注意的问题
本条司法解释是针对实践中出现较多的问题，规定本条中五类合同无效，但并非这五类合同之外的合同都是有效合同，如本司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程所签订的合同无效。就人民法院对案件的审判来讲，首先要适用法律、行政法规来审判案件。在法律、行政法规没有规定，或者规定能够比较原则，不易掌握，才会适用司法解释的规定。从这一点讲，除了本司法解释第一条规定的五类合同之外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规范，仍然可以根据《民法总则》和《合同法》的规定认定合同无效。在认定一份法律、行政法规强制性规范合同的效力时，应当从以下方面予以考虑：
（一）分析强制性规范禁止的对象只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，这时，法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范则为管理性规范。违反该管理性规范，并不必然导致民事行为无效。
（二）分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益。如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。因为，如果禁止规定只在于对某方当事人保护，则规定法律行为完全无效就有可能事与愿违。分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为。如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范。