刘文燕 沈璐：从抚养权纠纷看未成年子女的权益保护
关键词：子女最佳利益 未成年子女意愿 直接抚养人 探视权阻碍
中华人民共和国民法典（以下简称民法典）设立“离婚冷静期”制度的目的是遏制当前轻率离婚现象增多的趋势。但对于有孩家庭来说，不论是什么原因导致的离婚，都会涉及未成年子女抚养权归属的问题，如何保障离异家庭未成年子女利益成为了司法人员面临的现实问题。未成年子女在抚养权归属案件中的地位是不容忽视的，如何更好地保护未成年子女的权益，给予未成年子女更多的关爱，也是司法机关的责任。
我国立法和司法解释中已经考虑到未成年子女的利益，但仍然从父母利益的角度去考虑子女的价值，将子女视为父母的“附属品”，没有对未成年子女的权利及意愿给予最大程度的重视，父母本位的思想仍有残留。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）第3条规定中，对“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力一方”的优先考虑，无疑是对未成年子女独立主体价值的忽视，直接将父母权利置于未成年子女权益之上。
此外，《意见》的出台在独生子女制度的大背景下，第3条提出了对“无其他子女而另一方有其他子女的一方”的优先考虑，实质上也是出于平衡双方照料负担和亲权需求的考虑。在二胎时代来临后，同样的考量也体现在了早期司法实践中一人抚养一孩的做法。通过“拆分抚养”的判决，形成兼顾父母双方利益、保证身边均有子女陪伴的“圆满”结果，而很少阐述“拆分抚养”对未成年子女成长的影响。
中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）第36条规定，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。《意见》第1条规定，两周岁以下的子女，一般随母方生活。在司法实践中，对于两周岁以上但仍属年龄幼小的孩子，也认为由母亲照顾更为细致全面。此外，如果子女性别为女孩，考虑到女孩的生理特点需要母亲的沟通指导，也倾向于由母亲抚养为宜。
父母性别在抚养权中的考量，与女性对家庭孩子照顾更多的传统有关，社会普遍认为母亲对子女拥有更好的照顾能力，子女对母亲也有更大程度的情感依赖。因此，对于年龄幼小的子女，子女性别在对于抚养权判归母亲所有的情况下影响并不大，而在判归父亲所有时，未达法定征询意见年龄的女儿，判归父亲的概率更小。但随着社会的发展和家庭角色的变化，母亲在照顾孩子的能力及时间精力上，不再具有当然的优势，因此以父母的性别为主要依据作出的抚养权判决，会存在性别歧视的错觉，也可能会违背未成年子女的利益和需求。
案例一
此案中，法官考虑到现阶段女儿的生活环境和主要由男方照顾的事实，突破男方无业、性别差异等表面印象，从未成年子女角度出发，充分考量其维持稳定的生活环境，男方具有更多、更充裕的时间照顾、辅导女儿，亦能提供相对宽裕的经济条件等多方面因素，将女儿的抚养权判归男方所有。案件结束后，女方虽提出上诉，但在二审期间，双方达成协调协议，抚养权仍归属于男方，说明法院对抚养权的判决比较符合当事人的心理预期。
根据婚姻法第31条的规定，“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证”。即婚姻登记机关对双方有无就未成年子女事宜作出妥当安排不进行实质审查，只是进行形式化的书面审查即当场办理离婚登记手续，使得未成年子女的利益保护流于形式。
民法典出台前，我国未成年子女抚养权主要规定在婚姻法及《意见》中。《意见》开篇点明子女抚养纠纷的处理方式是“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决”，并详细规定了实务中如何处理抚养权的归属问题。虽然在一定程度上提及了子女利益，但仍未建立“子女最佳利益”原则。“制度创新需要积累，法治建设也不可能一蹴而就”。
“所有的民法典之‘变’，在一定意义上，都源自事实判断之‘变’。”民法典第27条、第35条规定，父母作为未成年子女的监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。民法典的相关规定，顺应了儿童权利保护和人权运动的国际发展趋势，系儿童权利公约中“儿童利益最大化”原则在我国立法上的体现。立法对未成年子女利益的强调，也应在监护及抚养案件的司法实践中予以重视。
在抚养权案件中，子女利益最佳原则，要求包括两个方面：一是将未成年子女作为独立的权利主体，充分尊重其对自身权益相关的意愿表达权；二是将未成年子女利益作为抚养权归属首要的考虑，家庭利益和父母利益不能置于子女利益至上，以实现对未成年子女利益最大化保护。
因此，经过“离婚冷静期”之后，无论双方决定共同努力维系夫妻感情和家庭关系，还是双方仍然决定离婚但对子女的抚养、探视等问题经过深思熟虑后作出了更为慎重的决定，对未成年子女利益都更为有益，故从未成年子女利益出发，“离婚冷静期”也有着重要意义。
随着对儿童权益的愈加重视，审判实践中逐渐开始出现不同的裁判结果，判决说理部分也开始出现对子女利益的分析和子女意愿的征询，法官趋向于首先在儿童利益最大化的立场上，全面审视未成年子女的情感和利益需要，再对父母抚养能力和抚养条件进行综合判断。法院确定未成年子女直接抚养人须以保护子女权益为优先条件，将未成年子女最佳利益置于父母权利之上优先予以考虑，以充分体现司法对未成年人的人文关怀，促进未成年人的健康成长。
案例二
此案中，一方面，男女双方在收入、居住环境等方面条件相当；另一方面，男方的工作性质的确无法亲自周全照顾女儿生活，出于未成年子女最佳利益的考虑，为使女儿直接获得来自父母的呵护，故将抚养权判归女方所有。同时，为保障女儿稳定的生活环境，考虑到女方在离婚后的住房需求，从保护妇女、儿童权益的角度出发，在房屋主贷人为男方及男方出资较多的情况下，将系争房屋的所有权判归女方所有，由女方向男方支付相应的财产折价款。
在抚养权归属案件中，如何最大程度保护未成年子女合法权益、保障子女健康成长是最重要的立足点和出发点。法院既要站在客观角度评价父母双方对子女抚养的利弊，更要站在未成年人的立场上，全面审视其生活学习成长的需要，从未成年人的权益和身心健康出发加以考量。
在审判实践中，父母就抚养权归属达成一致意见或在子女低龄的情况下，法院对子女抚养问题会径行作出判决。在此情况下，一些父母存在为争夺财产利益将未成年人抚养权作为“武器”或“筹码”的情况。这些以父母为主体的案件，体现出父母本位对抚养权归属的影响，与此同时，对未成年子女的健康成长的考量便处于相对次要的位置。但是从未成年子女权益保护的角度出发，司法实践应从传统的夫妻本位观念转变为未成年子女本位观念，把抚养权问题上升到关系未成年子女基本人权的层面进行考量，而保护未成年子女首先的要求就是倾听未成年子女的意愿。
民法典第35条提及了根据未成年人年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。民法典第19条规定限制民事行为能力人的年龄为八周岁。可见，随着社会发展和教育水平提高，未成年子女的认知能力、辨别能力、适应能力及自我承担能力均有显著提高，成熟年龄提前。适当降低年龄下限标准，既是社会进步的要求，也与现阶段未成年人思想成熟度密切相关，既符合现代未成年人的心理、生理发展特点，也体现了对未成年人自主意识的尊重。征询未成年子女意见的年龄条件，根据民法典第1084条的规定相应调整为八周岁，且不再局限于《意见》第5条中父母双方对抚养权归属发生争议的情况。
抚养权的归属直接决定了未成年子女在成年之前的生活状况，包括生活环境、学习环境、家庭成员等方面，这些都会对未成年子女的性格养成和学习质量产生影响。仅凭法官在庭审中对父母情况的了解，不足以对未成年子女的成长环境作出最佳判断。鞋子是否合脚只有穿鞋的人知道。八周岁以上未成年子女虽然是被抚养的对象，但在抚养权案件中，不应仅仅扮演被决定的角色，其对父母的照顾关爱情况有相对直观的感受，对于有利于自己的成长环境也有一定的识别能力和判断能力，故法官应依照法律规定，征询其意见，重视子女作为能够独立表达见解和意愿的个体的身份，保障未成年子女对其今后与何方共同生活的表达权。
民法典第1084条强调的是应当尊重子女“真实”意愿。首先，为了让未成年子女不受其父母的干扰，法官宜单独询问未成年子女，以确保其表达的是自己的真实意思。其次，子女意愿的选择虽然是重要因素，但“应当尊重”并非完全听从其意愿。八至十八周岁的为未成年子女年龄跨度大，识别能力和判断能力不尽相同，青春期的未成年子女也可能因叛逆作出不够理性的判断。司法实践中，在子女抚养权归属的征询意见上，法官常处于被动的地位，只要子女作出跟随一方共同生活的选择，子女抚养权的处理必将与之相符，法官往往不会作出与子女意见相悖的判决。但审判实践中，仍存在子女真实意愿被包裹的情形，也不乏父母为争夺抚养权，通过物质允诺或游戏允诺等不利于子女健康成长的方式“贿赂”子女，甚至在一定程度上逼迫子女的情形存在。因此，法官如何进行征询，征询的立足点、方法，在征询过程中，对子女真实意愿的探究，都对法官提出更高的要求，而不应一味被动接收未成年子女的意愿。法官应当从倾听者的角度，转变为明晰者，应当根据未成年子女的年龄、成熟程度听取其意见，必须探知子女的真实意愿，即该意见的得出，是子女基于父母的意见的伪装、影响，还是子女的真实意思表示。在征询过程中，一旦发现可能存在利诱、掩盖、施加影响的情况，法官应当更加深入地分析客观情况，陈清利弊，排除父母的主观因素，以帮助子女形成正确的观点，做出理性的、更利于自身健康发展的抉择。
在争夺抚养权的案件中，父母双方的根本出发点都是为了孩子好，但父母往往忽略了孩子的立场和思想，法官应从具体案件中未成年人的感受和角度对父母双方的“好意”进行判断。法官与孩子的深入谈话交流，不仅能让法官了解孩子的真实想法，也让孩子充分表达自己的主观想法，既为孩子提供了一个发泄途径，也对父母子女关系起到缓和作用，引导父母双方真正关注孩子的感受和情感，多站在孩子的角度考虑问题。即便是最终因考虑“子女最佳利益”而做出与未成年子女意愿不一致的判决，法官也应在案件中重视孩子意愿背后的真实“诉求”，鼓励父母与子女以协商的方式共同找出抚养权变更之外的解决方式。
案例三
此案中，法官通过详细的询问，甄别出孩子并非出于学业压力而提出与母亲共同生活，孩子也表示变更抚养权后，学习方面来自其继母的教育资源外部优势并不会因此丧失，并且其自身也将自主自发地努力学习。可以看出，被抚养人能够清晰、明确地表达自己的想法与主张，且其在谈话中表现出其认知和判断能力已趋近成熟，并非单纯地接收来自某一方的抚养意见，其对未选择与父亲共同生活的理由，也能一一详细阐述，并非出于一时的不理性或者青春期的叛逆思想，故法院最终尊重了孩子的理性选择。通过该案的审理，让父母双方认识到，家庭教育的方式、方法、家庭教育的氛围都会对孩子的成长造成影响，也为长期在重点学校高压学习氛围和父亲刚性教育方式下的孩子提供了一个宣泄和解压的途径，让孩子能够感受到父母双方及法官对其的关心并不仅仅局限于学习成绩。
在面对案件中出现的各种影响“子女最佳利益”的因素时，各个因素之间相互牵制、孰轻孰重、孰优孰劣，各个因素在子女利益中所承担的分量都取决于法官的自由裁量权，也是裁判难以量化和统一标准的困难所在。而法官又应如何在客观上判断真正落实孩子利益的最大化？需要明确的是，这种客观判断的基础既非父母的角度也非法官的角度，而是法官穿上孩子的鞋子从孩子的角度进行判断。
1.生活学习环境稳定性
对于未成年子女来说，父母离婚就意味着原本完整的家庭破裂，子女将不再与不直接抚养的一方共同生活在一起，对子女多少会造成一定程度的不适应和伤害。但如能维持一个相对稳定持续的生活、学习环境，则对未成年子女的安全感影响较少，也降低父母离婚给子女带来的伤害。
生活学习环境稳定性规定在《意见》第3条第2款中。通常来说，父母对子女日常生活上承担主要照顾义务的一方，更加了解子女的需求，也是子女在日常生活中身心主要依赖的对象，由其继续照顾，能体现子女抚养的稳定性及持续性，不宜贸然作出将抚养权判归另一方的决定，宜保障未成年子女成长环境的稳定性。
在上海等城市，因父母工作的原因，祖父母或外祖父母帮忙照顾子女的现象并不少见。祖父母或外祖父母帮忙照看或者共同居住的情况下，可以作为生活学习环境稳定性的因素进行考量。但隔代抚养不意味着抚养权和实际抚养完全分离。
2.抚养能力和条件
在审理抚养权纠纷时，法院还会考量父母双方的抚养能力和条件。随着社会的发展，未成年子女的教育生活开支越来越大，抚养人的抚养能力和条件可能影响子女是否能够接受良好的教育。因此，为了子女的健康成长，抚养能力占优势者更容易获得抚养权。但保护子女权益，不仅包括物质上的利益，也包括精神上的利益。具体而言，物质利益主要体现在父母的经济能力、工作情况、住房条件等方面。
未成年子女的精神利益包括父母对子女在情感上的呵护、生活上的照料及精神上的教育及时间上的陪伴。值得注意的是，子女在未成年阶段，父母的品行、引导和关怀比物质基础更为重要，父母的个人素养、行为模式也潜移默化影响着未成年的个性发展及行事方式。
1.抚养权不应与实际抚养分离
直接抚养一方对未成年子女的抚养应以亲自抚养为主，因为父母对子女的直接抚养效果是无法替代的。如果抚养权归属一方仅为“名义”上的抚养人，未成年子女实际由祖父母等其他亲属照料，导致抚养权与实际抚养完全分离，将使未成年人实际脱离了父母双方的直接监护，在成长过程中将缺少父爱及母爱的呵护。
案例四
此案中，因男方的工作原因将被抚养人安置在老家由祖父母照顾，也无法经常回老家看望。反观女方，在上海经营小吃店，个人名下有商业店铺，具备抚养的经济基础，也已为被抚养人落实在其户籍地的学校接纳其就读。从被抚养人的角度出发，其尚且年幼且已届学龄，处于成长的重要阶段，需要父母倾注更大的精力，在身边悉心照顾，现被抚养人与父母长期分离的状态对被抚养人的生活、学习、心理必然会产生不利影响，显然不利于实现被抚养人的利益最大化，故法院对女方的主张予以支持。
2.和谐的家庭氛围和科学的教育理念
随着社会竞争不断加剧和父母对子女教育的重视程度不断提升，父母双方因教育理念发生分歧争夺抚养权的案件逐渐增多。家庭教育的方式和内容可能影响孩子的健康成长，家庭教育的氛围也对孩子的成长起着重要作用。民法典第1043条规定对婚姻家庭作出了倡导性规定，教育理念和方式也是家风和家庭美德的构成。
首先，家庭教育方式要合法、适当。未成年人保护法第1条提及保护未成年人的身心健康，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展；第11条规定，父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯。因此，法院在衡量抚养条件和能力时，不应忽略未成年子女的心理健康，而过于严苛的教育方式容易是孩子产生自卑心理，不愿面对困难和尝试新鲜事物，尤其是离异家庭子女，心理敏感脆弱，更需要家长的关心和呵护，更需要在一个“敬老爱幼、互相帮助、平等和睦”的家庭中成长。其次，家庭教育的内容要合理。除了教育孩子好好学习课业外，父母还应以健康的思想引导孩子进行有益身心的活动，不应扼杀孩子健康、适度的兴趣爱好，让孩子成为学习的机器。父母还要“树立优良家风、弘扬家庭美德”，帮助孩子养成包括乐观向上、勇往直前在内的良好品质和行为习惯。
案例三中，被抚养人长期与男方共同生活，但从主要照顾者角度进行判断存在一定局限性，因为从被抚养人的角度出发，随父亲共同生活，虽然物质环境相对稳定，但是精神上的需求无法得到满足，因为父亲不工作，把课业的培养当成自己的事业，对被抚养人较为严苛，使其长期处于精神压抑的状态。
该案中，被抚养人在名校学习，学业负担较重，学习压力大，父亲对其的严格管教更使被抚养人关键成长时期正常的精神压力得不到释放、精神需求得不到满足，甚至向法官提到曾经有自杀冲动，若让其长期在学习加压的环境中学习生活，长此以往，对被抚养人心理的健康成长明显不利。可见男方采取的刚性教育方式，虽然确实将被扶养人的学习成绩维持在较高水平，但同时也导致被抚养人内心产生了强烈的抵触、反感情绪。最终，法院尊重被抚养人的意愿，也将孩子的心声转达给父母双方。步入青春期成长阶段的孩子更加渴望被尊重、被理解，更加需要家长保持平和的心态，用积极的态度、科学的知识、正确的方法引导孩子，并善意提醒父亲，进一步改善自己的教育方式，关注孩子的心理健康，努力为其营造良好的成长空间。该案判决生效后，法官通过对孩子电话回访的形式，了解到孩子对判决后的生活、学习情况处于一个比较满意的状态。
3.二胎家庭抚养权归属的价值判断
随着二胎子女抚养权案件的增多，未成年子女的情感利益和需求还包括与兄弟姐妹之间的精神利益。兄弟姐妹之间的相处也被认为是属于未成年人健康成长的重要一环。二胎家庭的未成年子女不应因父母离婚而被简单地拆分抚养。在考虑一方抚养的负担和条件后，宜维护未成年子女之间原有的感情互动和依赖。
案例五
该案中，一审法院在儿子的抚养权归属女方的情况下，考察男方对女儿的抚养意愿、能力，以及有无不利于子女身心健康的情形，最终采取了男女双方一人抚养一孩的司法惯例。而二审法院，则从子女利益最大化的角度出发，直接考虑了本案女儿对女方的依赖程度更高、关系更为紧密，两名子女之间也已建立了相应情感联系和依赖，不宜贸然改变女儿长期随女方共同生活的现状与相应的学习与成长环境，从而确定最有利于未成年子女健康成长的抚养权归属方案。
民法典第1084条规定，“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除……离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”法律规定了探视权，就是基于父母和子女之间特定身份关系的亲权延伸，旨在满足非直接抚养子女的父或母一方对子女的关心、抚养、教育的需要，增进子女与非直接抚养之父或母一方的情感沟通和交流。故直接抚养一方，无论从保护未成年子女身心健康的角度，还是从遵循民法典诚实信用原则和探望权的规定，均应配合对方妥善行使探视权，让未成年人感受到来自父母双方的关爱。
笔者认为，探视权受阻仅系提起变更抚养关系纠纷的理由之一，本质上还是要审查原告之本意以及是否确有变更抚养关系的必要，避免出现原告以提起变更抚养关系诉讼为手段以达到“威胁”被告，以期实现探视权的目的。
如诉讼系因双方对探视时间及方式意见分歧所致，原告并无证据证明被告存在抚养不力、未尽抚养义务、或其他不利于孩子身心健康成长的行为，则应维系未成年人稳定的生活、教育环境，不宜变更抚养关系。被告阻碍探望权行使的行为无疑是错误的，法官应对此种行为给予正确引导、劝诫甚至相应处理。但是，对阻碍探望权行使行为的处理与变更抚养关系之间并不能完全画等号，而变更抚养关系亦非对阻碍探望权行使行为的处罚方式。何况双方的矛盾冲突非一日之寒，即使变更抚养权，也应当考虑和保证另一方的探视权。法院判定抚养权归属或变更抚养关系的立足点乃是基于有利于孩子健康成长的角度综合考虑的。对于阻碍探望权行使的行为，其实是妨碍了非直接抚养一方享受对子女的权利、承担对子女的义务，损害了子女利益，是影响“子女最佳利益”的因素之一。法院仍需在充分考虑未成年人的生活、学习、身体状况以及双方当事人的抚养条件等因素后，作出综合评判。
在案例四中，被抚养人被父亲安置在老家与祖父母共同生活，已经致使抚养权与实际抚养相分离，孩子得不到直接抚养一方的悉心照料，探视权受阻又使孩子得不到来自母亲的关心呵护，加重了孩子与父母双方长期分离的状态，严重损害了孩子的精神及情感利益，显然不利于孩子的健康成长。
最理想的状态是引导离异父母通过同心协力将分离带来的负面影响降到最低，共同为子女创造良好的成长环境，通过对抚养权的合理归属和探视权的妥善行使，防止未成年子女陷入父母一方或双方缺位的成长环境。
抚养权纠纷的主体虽然是父母双方，但最终处理结果与被扶养人的利益直接密切相关。如何在离婚案件、抚养权变更纠纷等案件中，切实保障未成年子女的权益、尊重适龄未成年子女的意愿，是法院首要考虑的问题，同时，对未成年子女的生活学习环境的稳定性、父母抚养能力和条件、未成年子女的对精神利益及非直接抚养一方探望权的行使等各种因素进行综合考量，才能妥善处理相关难题。