意定监护支持民事信托交流实录（上）
嘉宾简介
杨涤非老师
普陀公证处资深公证员
杨涤非老师是资深的公证员，
对于遗嘱、监护有丰富的经验。
杨欢老师
知名教师万向信托监护支援信托项目负责人
现任万向信托慈善信托部的信托经理，也是监护支援信托项目、遗嘱信托项目负责人，主要侧重是围绕为当事人提供人身、财产规划安排，家庭自益与慈善公益相结合等模式的综合性信托服务方案。
杨涤非老师的分享
前一段时间新闻里提到的老人和水果摊主之间新建立一种法律关系，受到了大家的广泛关注。提到一个新鲜的法律名词，意定监护。今天跟大家在这里分享一下关于意定监护的基本的法律基础和框架构成。
2017年《中华人民共和国民法总则》的相关规定，意定监护制度进入了法律的框架内，作为一项法律制度走进了人们的视野。即将生效的民法典也保留了这个制度，规定在总则第二章第二节监护等条文中。
一、 监护的分类
一般来说，我们将监护分为法定监护和意定监护。
1. 法定监护顾名思义是指由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。
《中华人民共和国民法典》第一编总则，第二章自然人，第二节监护，第二十八条：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近亲属；
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”
广义的法定监护范畴包含具有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关指定的监护，它是法定监护的延伸。
基于血缘婚姻收养，包括监护权力机关的指定监护、协议监护等。
2.意定监护：
民法典第三十三条：“具有完全民事行为能力的成年人可以与其亲属，其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”
几个关键词：
“完全民事行为能力的成年人”
“近亲属或社会组织、协商”
“书面形式”
“为自己”
“丧失行为能力”
“监护”
可见，意定监护，体现的是人的意思自治。
意定监护的分类，既可以按照设定目的分为自己利益设定监护和为他人利益设定的监护；也可以按照法学的通行分类方法，将其分为广义的意定监护和狭义的意定监护。
一般认为，广义的意定监护包括
（1）协定监护（具有监护资格的人之间通过缔约行为选定监护人，确定监护职责之履行的监护，比如同一顺位监护人近亲属出现了都想成为监护人或者都不想成为监护人的情况下，所有近亲属可以协议确定监护人。协定监护属于法定监护下的意定监护）。
(2)委托监护（具有监护资格的人通过委托合同设立监护人，可以是全权委托，或者是部分委托），比如小张的父母出差而将小张交给了小张的姨妈，此时小张的姨妈就是受托监护人。
(3)遗嘱监护（被监护人的父母以遗赠的方式选定监护人的监护，用于父母去世后的未成年人或者成年心智障碍子女的权益维护）。
成年人为自己的利益设立的监护，这就是狭义上的意定监护，国外称为委任监护、未来保护委托，民法总则第三十三条即规定了这种监护形式，也是我们今天讨论的主要内容。
法定监护和意定监护的区别：
法定监护是对意思自治不足的补充，意定监护是意思自治向外的扩张；
法定监护是替代决定，意定监护是协助决定；
法定监护是剥夺自我权利，意定监护是尊重自我权利。
顺便提一下，我们对于未成年人和成年人的保护原则也是有侧重的：
对于未成年人，优先适用最有利于被监护人原则；对于成年人，优先适用最大程度尊重被监护人的真实意愿原则。
二、 意定监护方案设计中包含的因素
正是在以上这些法律基础上，诞生了意定监护制度。我们了解了意定监护的基本概念之后，那么就要考虑在一个意定监护的方案设计中一般包含哪些因素呢？我们今天以自己为自己的利益设定监护为主线，讨论这个问题。
第一：转移型意定监护覆盖了人生的两个阶段：意定代理和意定监护两个阶段。
简单讲，一个成年人在具有完全民事行为能力的时候，为自己未来失能失智之后的代理人甚至监护人所做的安排。
在意识清醒，身体不能行动的阶段，受托人成为意定代理人。
在意识不清醒和身体不能的阶段，意定代理人进入意定持续代理阶段，换句话说就是之前的代理持续有效。直至法院宣告委托人为无或限制民事行为能力人，或者有关职责部门颁发监护资格证书之后，监护职责启动。
生活远比枯燥的法条要更加纷繁复杂，行为能力包括意识能力和行动能力，我们把意识能力的丧失或者完全丧失称为失智或者半失智（法条的表述：不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人为无或者限制民行为能力人），行为能力的丧失分为完全行为能力的丧失或者部分丧失，正是在这种区分基础上，意定监护制度中巧妙的揉合了代理和监护两种制度。
当一个人只是身体机能出现问题的时候，意定监护中的前阶段即意定代理的就会发生作用，当一个人的意识出现失智或者半失智的时候，我们对应的是监护的启动。
第二：意定监护中的主体
一般包括委托人（未来被监护人）、受托人（未来监护人）、监督人（可以是个人也可以是符合要求的社会组织）。
委托人作为成年具有完全民事行为能力的人可以在自己的近亲属、好友或者社会组织中选择自己中意的意定监护人，受托人在明确了法律责任之后可以选择接受。根据双方的意愿，可以选择意定监护的监督人，也可以不选择，这个看个人的想法，并不是必备的条件。
这种制度的初衷，简单讲，就是自己的事情自己做主，法定监护是国家层面对相关人群的保护，现在法律给了我们另外一个选择，自己的事情自己做主。
第三：意定监护的适用人群
失独家长、子女不孝父母、孤寡老人、认知障碍老人、独居老人、婚姻危机夫妻、重危疾病患者、不婚伴侣、心智障碍子女家长、无人监护重症患者、单亲子女父母
第四：意定监护的涉及的主要方面
监护的目的：获得生活照管、医疗救治、人格尊严、财产安全、权益维护等方面权益保障。
我们要明确，监护人的生活照管并非指的是贴身照顾或者说亲力亲为，监护的意义在于协助被监护人做出决定，选择其预先设定或者根据现实情况判断后选择的最优的方案。
也就是说要把监护人和生活料理人区分开来。说白一点，找一个意定监护人，不是找一个保姆，而是找一个在你意识清醒的时候协助你找保姆或者在你意识不清醒的时候帮你找一个合适的保姆的人。
三、几个需要注意的点
1、意定监护协议除了具备上述特征外，它符合一般协议的特征，也受相关法律的调整，比如期限、监护顺位、起始、代理事项、财产安排、监护的监督等。
这些内容受双方协议的约定限制，同时也受法律规定的调整。简单说，有约定从约定，无约定从法定。虽然是关于人身事务的约定，根据新的民法典新的精神，有关人身权的规定如果没有相关对应的条文则适用合同法的有关规定。
那么，协议一签不能反悔了吗？不是的
2、意定监护的退出机制。
在受托人没有取得监护职责之前，委托人和受托人均可以撤回监护的委任，需要完成相关的法律手续，比如事先约定的公证形式。监护的放弃，在受托人取得监护职责之后，确实需要放弃的，除了需要按照约定的形式办理相关公证手续外，需要通知继任监护人或者兜底的国家监护人（一般指的是村居委会），还有其他一些法律禁止的情形，来最大化的保证被监护人的状况恶化。所为国家监护的概念，也是民法典的规定，在没有任何人照顾的情况下，那么由国家来托底。
四、公证在意定监护中的职能
非讼裁量＋司法监督＋公共信托
意定监护制度诞生时间不长，但投入实践以来，受到了社会的强烈反响，近期的水果摊主事件一再发酵，引发了极大的社会关注，作为一项新生的制度，在最早期就有了公证的介入，为公民合法的权益提供法律咨询和方案设计。
我们公证能做什么？
1
法律咨询。目前这个业务基本上是在公证的框架下来解决的，公证机构也义不容辞的担起来这个责任。实践中，我们坚持跟当事人咨询三次以后才能确定协议的内容，一方面需要申请人认真的考虑，这事不能操之过急，不能急于一时。另一方面，也观察双方的亲密关系，是否具备信任和托付的基础。
2
设计方案。根据不同的人群的需求，涉及不同的方案。有的人需要的是意定监护协议＋遗嘱，意定监护协议＋生前预先嘱托＋遗嘱，意定监护协议＋遗赠扶养协议，意定监护协议＋信托遗嘱＋保险方案……
3
监护资格确认、监管财产、监护的撤回和放弃、监护信息登记。
以下截图两张，供大家参考。
虽然，我们今天的主题是意定监护，这个新生制度的介绍，但是我们不得不强调一点，意定监护制度是我国监护制度中的一个新生力量，是法定监护制度的有益补充。它只是适合需要的人群，如果生活幸福健康，对自己的家庭婚姻都有足够的信任基础，那么今天的普及就当是个知识储备。
关于杨欢老师分享的监护支援信托，我们下一期再见~.