庭审中出现新证据后应质证而未质证法院是否程序违法？
庭审中出现新证据后应质证而未质证法院是否程序违法？
被上诉人在拿不出产品质量合格证的情况下，是否可以视作产品质量合格？
在产品合格证书被证实系伪造之后坚不承认自己所为，但又被多个证据证明就是被上诉人所为，法院应否予采信?
陕西第四建筑工程公司诉山东格瑞德集团有限公司
《加工承揽合同》纠纷一案专家研讨论证发言摘登
编者按：
陕西第四建筑工程公司诉山东格瑞德集团有限公司就《加工承揽合同》纠纷一案，分别于2012年上半年和下半年进行了一审、二审，之后，在社会上引起了很大反响，亦引起相关部门的高度关注。日前，我省部分法律专家就该案在庭审中出现新证据后应质证而未质证法院是否程序违法？被上诉人在拿不出产品质量合格证的情况下，是否可以视作产品质量合格？在产品合格证书被证实系伪造之后坚不承认自己所为，但又被多个证据证明就是被上诉人所为，法院应否予采信?三个关键问题进行了深入研讨和论证。现将该研讨论证会的会议专家发言摘登如下，请广大读者共同参与并予监督。
一、关于本案的性质问题
郑艳馨、孙昊亮（法学教授）本案应属产品质量侵权纠纷案件。因本案争议的焦点是被告向原告提供的产品是否是缺陷产品，被告的责任是否属于产品质量侵权责任问题。在本案中，被告向原告提供的产品属于缺陷产品（见第一部分的分析），因此本案的性质是产品质量侵权侵权纠纷案件，案由应定为：“产品质量侵权纠纷”，原二审法院将本案定为“加工承揽合同纠纷”，是对本案性质的认定错误，应予纠正。
贾清泉（律师）：本案属于产品质量纠纷与加工承揽合同纠纷的法律关系竞合，一审法院未释明让原告选择案由，而是按立案时的案由“加工承揽合同纠纷”进行审理，二审法院继续沿用一审案由审理。再审期间，申请人可要求撤销一二审判决、发回二审法院重审，理由是：一审法院所立案由不当；一审应释明而未释明让原告选择案由、或根据请求及查明事实确定、变更案由。
二、关于诉讼程序违法问题
郑艳馨、孙昊亮（法学教授）：本案存在证据质证的违法问题。理由是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条 的规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。原二审法院对被申请人在庭外向法庭提交的2007-4132号《检验报告》没有质证就予以认可，将此作为判案的依据而对抗了原告向法院提交的2009-A-C-0473号《产品检验报告》的证据效力，并作出了枉法裁判，属严重违法。另外，关于证据的采用问题。原二审法院对原告在庭外向法庭提交的项目监理单位陕西秦军国防工业工程建设监理所2012年10月25日的证明2009-A-C-0473号《产品检验报告》是由被告提供的《证明》未经质证，且不予理睬，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关证据提交与采信的规定，属严重违法。
姜广奇（律师）：按照法律规定证据经过质证后才能作为定案的依据。可是原二审法院对被申请人在开庭后向法庭提交的2007-4132号《检验报告》没有经过“质证程序”就予以认定，是审判程序的严重违法。原二审法院应当对于2007-4132号《检验报告》进行质证。从而查清案件的基本事实。然而，原二审法院对2007-4132号《检验报告》没有经过“质证程序”就予以认定，是审判程序的严重违法。
三、关于本案法律事实认定的问题
姜广奇（律师）：原二审法院认定事实不清 。理由如下：（一）、原一审判决认为：“…原告称被告产品存在质量问题。但原告提供的国家建筑材料工业房屋材料质量监督检验测试中心的复函仅证明原告持有的产品检验报告系伪造。无法说明被告产品合格与否。……” 本人认为原一审法院连“国家建筑材料工业房屋材料质量监督检验测试中心”和“国家建筑材料工业房建材料质量监督检验测试中心”的名称都没有搞清。错误的将合法的“国家建筑材料工业房建材料质量监督检验测试中心”写成非法、虚拟的“国家建筑材料工业房屋材料质量监督检验测试中心”。
由于二审法院均认定陕四建公司在一审中向法院提交的2009-A-C-0473号《产品检验报告》系伪造。其检验单位“国家建筑材料工业房屋材料质量监督检验测试中心”是虚拟的主体。
本人认为对于2009-A-C-0473号《产品检验报告》是谁伪造的应该查明。如果是山东格瑞德公司伪造了2009-A-C-0473号《产品检验报告》。则证明了格瑞德公司没有对自己生产的“玻镁复合板产品”进行质量检验。这样格瑞德公司违反了我国的《产品质量法》的有关规定。没有对产品进行质量检验。既然申请人对产品没有进行质量检验，就谈不上产品质量是否“合格”。就应该认定该产品是“以假充真、以次充好”的伪劣产品。原一审法院认定的“…无法说明被告产品合格与否…”的认定与法相悖。
在二审庭审中格瑞德公司拒不承认2009-A-C-0473号《产品检验报告》是其向陕四建提供的。那么格瑞德公司依合同约定向陕四建提供的《产品检验报告》又是哪一份？直到今天也没有真正的查明。而开庭后格瑞德公司向二审法院提交了一份2007年10月18日由“国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检测中心”出具的2007-4132号《检验报告》。其《检验报告》的检验项目为：耐火性能。检验依据为：GB17428-1988《通风管道的耐火试验方法》。 本人认为该《检验报告》与本案无关。其理由：
1、本案争议焦点：格瑞德公司向陕四建提供的产品是否存在质量问题。（详见原二审《判决书》）所以，被申请人应出示以“检验产品质量”为项目的《检验报告》。不应该是以“耐火性能”为检验项目的《检验报告》。
2、国家发改委在2006年就发布了JC\T646-2006《玻镁风管行业标准》。所以，本案中的产品质量标准应按JC\T646-2006标准为检验依据。而不应该以GB17428-1988《通风管道的耐火试验方法》为检验依据。
（二）现已有证据证明是格瑞德公司伪造了2009-A-C-0473号《产品检验报告》 。
格瑞德公司在二审庭审中拒不承认2009-A-C-0473号《产品检验报告》是其提供，但在庭审后向法院提交了2007-4132号《检验报告》。本人将2007-4132号《检验报告》和2009-A-C-0473号《产品检验报告》进行了比对。发现这两份《检验报告》中的“批准人”和“编制人”均为同一人。而2007-4132号《检验报告》是格瑞德公司档案中的存本。 只有一个解释：就是格瑞德公司模仿了2007-4132号《检验报告》。这两个人的签字，伪造了2009-A-C-0473号《产品检验报告》。 2012年10月25日工程项目监理单位也证明了格瑞德公司向陕四建提供了2009-A-C-0473号《产品检验报告》。
我国《产品质量法》第五条规定：“禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志……禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好。”《产品质量法》第十二条又规定“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。” 依据以上案件的基本事实和法律规定，格瑞德公司向陕四建提供的“玻镁复合板产品”应是“假冒伪劣”产品。
根据《产品质量法》第四十一条规定“因产品存在缺陷人身、…其他财产损害的、生产者应当承担赔偿责任。” 因此，被告格瑞德公司应该依法承担原告的全部经济损失。
四、关于产品质量问题
郑艳馨、孙昊亮（法学教授）：产品质量问题是本案的焦点。应如何认定被告向原告提供的JG/T646-2006玻镁风管的质量问题，应从以下方面认定：
1、原告向法院提供的被告在与其签订合同时提供的2009-A-C-0473号《产品检验报告》的真伪与提供者问题
首先，原告在一审中向法庭提供的2009-A-C-0473号《产品检验报告》系伪造，其检验单位“国家建筑材料工业房屋材料质量监督检验测试中心”系伪造，此事已经双方质证核实。
其次，2009-A-C-0473号《产品检验报告》是由被告在与原告签订合同时提供给原告的（被告否认是其提供的，可通过双方证人当面对质的方式查证，或按朱科长所提刑事方法获得证据，或通过调查是否有相关案例作为佐证的方法查证，还可调查在两份《检验报告》中均出现的签字人和公章的真伪性来查证）。同时，可通过项目监理单位陕西秦军国防工业工程建设监理所2012年10月25日的《证明》，证明2009-A-C-0473号《产品检验报告》是被申请人提交给监理单位的，从而间接说明原告所提交的2009-A-C-0473号《产品检验报告》是由被告在与原告签订合同时提供给原告的。
通过对以上问题的分析和取证，可以说明被告在与原告签订合同时，并未按约定向原先提供符合其所约定应“按国标验收”的合法的产品。
2、被告2009年10月24日开庭后向法庭提交的2007年10月18日由“国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检测中心”出具的2007-4132号《检验报告》的证明效力问题。
首先，该《检验报告》的检验项目为：耐火性能。检验依据为：GB17428-1988《通风管道的耐火试验方法》。其只说明被告送检的200mmm×200mm×1000mm的玻镁风管的耐火性能符合国家规定，其并不能证明被告向原告提供的玻镁风管就是符合国家质量标准要求的产品，也不能成为证明该产品符合国家发展和改革委员会2006年实施的《中华人民共和国建材行业标准》中有关玻镁风管的强制性行业标准的依据（注：被告与原告签订合同的日期是在2009年，其产品应符合该行业标准）。同时，被告与原告在合同中约定的产品是规格为（3000×1220×25）mm的玻镁风管，其与被告在2009年10月24日开庭后向法庭提交的2007年10月18日由“国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检测中心”出具的2007-4132号《检验报告》中所涉及的200mmm×200mm×1000mm的玻镁风管不是相同产品，因此，该《检验报告》也无法对抗原告向法院提交的2009-A-C-0473号《产品检验报告》，无法证明合同履约时被告向原告提供的（3000×1220×25）mm型号的产品是合格产品。
其次，该《检验报告》是被告在2009年10月24日开庭后向法庭提交的，并未经法庭质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。因此，该《检验报告》不能作为认定案件事实的依据而采用，其也因此失去了证明效力。
3、关于被告提供给原告的产品的性质问题。本人认为，被告提供给原告的产品属缺陷产品。被告提供给原告的（3000×1220×25）mm的玻镁风管，因被告在与原告签订合同时提供给原告的2009-A-C-0473号《产品检验报告》为伪造的检验报告，被告在2009年10月24日开庭后向法庭提交的2007年10月18日由“国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检测中心”出具的2007-4132号《检验报告》因其送检产品与涉案产品不一致，检验内容不能证明送检产品是符合合同约定的“按国标验收”的产品或符合行业标准的产品，且该份证据没有经过法庭质证而失去证据效力，所以无法证明其向原告提供的玻镁风管是符合国家发展和改革委员会2006年实施的《中华人民共和国建材行业标准》中有关玻镁风管的强制性行业标准的玻镁风管，因此应认定被告向原告提供的规格为（3000×1220×25）mm的玻镁风管不符合行业标准的相关规定。
根据《产品质量法》第十二条：“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品”。第十三条：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求”。被告无法提供符合行业标准规定的《产品检验报告》，因此也无法证明其在与原告签订合同时提供给原告的产品是符合行业标准的合格产品。
同时，根据《产品质量法》第四十六条的规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。 被告在与原告签订合同时提供给原告的因不符合相关行业标准，所以应定性为缺陷产品。
贾清泉（律师）：对于是否存在产品质量问题，申请人提交的建设单位2010年6月11日会议纪要，足以证明被申请人所供风管存在产品质量问题（该四方纪要注明：被申请人经通知未参会，应承担相应的法律后果）；申请人提交的录音证据证明被申请人知情、同意协商赔偿等，实际上也认可存在产品质量问题；申请人提交的监理单位2010年7月3日的《证明》也证明被申请人所供风管存在产品质量问题和检验报告造假的事实；申请人提交的建设单位2011年7月27日《处罚通知书》证明申请人所造成的经济损失申请人已尽基本举证责任，被申请人在没有合法有效的《检验报告》情况下，举证责任应转移至被申请人，由被申请人证明其提交的产品是否合格、是否符合合同约定标准。根据上述事实，一二审法院未查明、未认定，事实不清，程序违法，本案应予以撤销，发回重审。
五、关于产品质量的举证责任问题
贾清泉（律师）：本案所涉风管是否存在产品质量问题，应当由谁承担举证责任？以及谁应当承担举证不能的法律后果问题，一二审判决认定错误、程序违法，应予以纠正。 理由如下：
1、加工承揽合同第三条、第四条约定：质量标准为按国标验收，货到提交验收报告。根据该约定，提交符合国标标准的风管产品以及合法有效的验收报告，是被申请人的合同义务。据此，被申请人应举证证明其已向申请人提交了合格产品和合法有效的验收报告，否则应认定被申请人违约，并应承担违约责任。
2、被申请人未向申请人提交合法有效的验收报告，国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心《检验报告》（№2007-4132，以下简称“07年报告”）不能作为本案的定案依据，被申请人构成违约，应承担违约责任。具体理由如下：
（1）、“07年报告”系被申请人二审庭后提交的，不属于“新证据”。一审为啥不提供，监理单位档案里为啥没有该资料，该证据不应被采信；
（2）、“07年报告”系被申请人二审庭后提交，二审法院未经申请人质证，二审法院直接采信该证据错误，程序违法，应撤销原判，发回重审；
（3）、“07年报告”存在重大瑕疵，“07年报告”的批准人和编制人与国家建筑材料工业房屋材料质量监督检测测试中心的《检验报告》（2009-A-C-0473，简称“09年报告”）的批准人和编制人相同，而“09年报告”一审判决已认定系“伪造的”，申请人对“07年报告”批准人和编制人的诚信和职业道德存疑，不应作为本案的定案依据；
（4）、“07年报告”的检验项目为“耐火性能”，检验结论为“耐火极限大于1.5h”。该报告既不能证明封官产品“合格”，也不能替代加工承揽合同约定的验收报告，仅凭此不能证明被申请人已履行了合同义务；
（5）、“07年报告”并无有效期，凭此报告不能证明被申请人2009年所供风管产品“合格”。至于被申请人自行出具的《答复意见》称检验周期为三年、检验报告未过期。因该意见属于自证，不能作为本案的定案依据。
3、关于虚假的“09年报告”是谁提交的问题，一、二审判决均认定系申请人提交的，而否认被申请人先提交给申请人，明显错误，也直接影响到法院对举证责任的分配和审理结果，一、二审判决应予以撤销，本案应发回重审。理由如下：
（1）、“09年报告”确系申请人向一审法院提交，问题是申请人从何处取得“09年报告”，一二审判决却不依法查明，甚至无视申请人提交的其他证据不予认定，原因何在？二审查明事实不清，本案应予以撤销，发回重审。
（2）、申请人二审提交的陕西秦军国防工程建设监理所2012年10月25日的《证明》，监理单位证明被申请人腾振洲向监理单位递交了“09年报告”。二审法院对该新证据不组织质证，在二审判决中只字不提，仅以被申请人否认其提供为由做出错误认定，程序违法，且有枉法裁判之嫌疑！应当强调的是，该证据可能直接关乎本案的正确认定。二审查明事实不清，本案应予以撤销，发回重审。
（3）、“09年报告”是虚假的、伪造的，被申请人提交虚假报告显然能证明其已履行了合同约定义务。既然被申请人存在违约、被申请人未提交符合约定的风管产品和验收报告，依法应承担违约责任。
郑艳馨、孙昊亮（法学教授）：被告因其向原告提供的产品属于缺陷产品，其产品的质量证明证据应由被告提供，即本案适用举证责任倒置的规定。其法律依据有两个：一是《产品质量法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”。该条不仅规定了生产者赔偿责任，其规定的生产者的的三项免责条件也表明了生产者对其免责理由负有举证责任。二是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；……”
六、关于被告的法律责任问题
郑艳馨、孙昊亮（法学教授）：被告应承担的损害责任。
被告因产品缺陷而给受害人造成损失的，责任人应承担侵权责任。根据《产品质量法》第四十三条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”。因此，被告应承担因其提供的缺陷产品而给原告造成的包括缺陷产品本身及以外的人身和财产损失在内的一切损失。（可参看《侵权责任法》第十五条 承担侵权责任的方式的规定和第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”。但因本案发生在《侵权责任法》实施以前，因此不能适用《侵权责任法》的规定，请注意。）
综上所述，被告向原告提供的（3000×1220×25）mm的玻镁风管因其提供的虚假的《检验报告》而无法证明产品符合行业标准的相关规定，被告也无法拿出其属于合格产品的相关证明，应认定为缺陷产品。因缺陷产品而引发的纠纷应定性为“产品质量侵权纠纷”，并按有关产品质量侵权问题的相关法律规定，由被告承担相应的损害责任与举证责任。
专家意见：
一、本案认定事实不清，程序违法，建议省高院撤销一、二审判决，发回重审。
二、被告因缺陷产品而引发的纠纷应定性为“产品质量侵权纠纷”，由被告承担相应的损害责任与举证责任。
三、原二审法院审判程序违法，又没有查清案件基本事实，严重侵害了陕四建的合法权益。因此，建议一是再审法院依法撤销原二审法院的判决。二是查明案件事实。依法维护了陕四建的合法权益。