二审法院判定“按撤诉处理”为何被改判？——庭审达35次、集司法程序之大成的亿元工程款大案
随着上期“垃圾袋里找黄金”的推出，小编一共为大家呈现了14起由朱树英承办有关工程签证索赔的典型案件，至此，这一系列专题案的分享也将暂告一段落。从本期开始，【办案回眸】的焦点也将回归建设工程领域相关法律问题的案例研究分析。
本期案件所涉及的问题是一个建筑行业老大难问题，即承包人如何应对发包人拖欠工程款？这里涉及的问题主要有：工程完工后发包人故意拖延结算，承包人何时提起诉讼为宜？在案件一审审理中，发包人利用司法鉴定等程序规定拖延法院判决的，承包人有什么好办法让法院尽快判决？一审判决后，发包人提起上诉，又故意设置障碍拒不到庭，拖延二审法院审理，承包人何以要求二审法院裁定视为撤回上诉处理，让一审判决尽快生效？面对人为设置的复杂诉讼程序，当事人该以什么心态应对？
本案承包人系上海市一个大型国有施工企业。2002年11月开始承建上海浦东一民营学校。工程未经验收发包人便擅自使用，承包人之后提出竣工结算，被拖延了1年零3个月。因发包人迟迟不结算，承包人不得已于2003年12月向上海市第一中级人民法院提起诉讼，诉请发包人支付拖欠的工程款6000万元，并委托朱树英和建纬律师事务所另一位老律师朱月英共同作为代理人，开始了长达八年的艰辛诉讼之路，案件历经一审、二审、申诉、抗诉、再审、再申诉、提审等能够发生的一切诉讼程序。发包人一审审理期间在司法鉴定和庭审过程不断变换诉讼技巧，一审拖了整整3年，直到2007年11月一审法院才做出发包人败诉的一审判决。发包人不服提出上诉，在二审开庭时，发包人虚构理由，故意藐视法庭拒不到庭。二审法院一方面按上诉人缺席程序正常开庭，一方面查明上诉人未到庭的事实和理由。法庭好心两次组织调解，因发包人并无诚意，上海市高级人民法院遂下达《民事裁定书》，裁定视为上诉人撤回上诉，一审判决生效。
本案二审法院裁定一审判决自动生效，成为司法实践中不多见的当事人上诉后故意拒不到庭被视为撤回上诉案，这很大程度上制约了当事人拖延审理期限的企图。司法实践中当事人拒不到庭的实例很少，又被法院查明系故意拒不到庭的更少，代理本案的两位朱律师是如何有理、有节，请求二审法院裁定视为发包人撤回上诉并获支持的？对于当事人故意设置难题，致使法院案件审理旷日持久，法律有何制约措施？本案长达八年的审理过程中，两位律师共参加法庭调查、质证、庭审、调解共35次，代理人是如何培养自己“陪太子读书”的耐心，坚持陪同走完全部诉讼程序的？且听小编一节一节细细说来。
2002年11月，上海市一个大型国有施工企业（下称承包人）与上海浦东某有限公司（下称发包人），签订《上海某中央联合高级中学施工总承包合同》（下称总承包合同），此后又签订发包人主体变更和调价补充合同，合同及补充合同约定总造价1亿元，总建筑面积10万平方米。由于项目资金紧缺，发包人指定两家有垫资能力的施工单位成为承包人的工程分包单位。整个项目分南、北两区，分别由两分包单位具体施工。2002年11月工程项目开工，2003年8月30日完工（体育馆项目甩项）。2003年9月1日发包人未经验收即将工程投入教学使用，承包人随即提出工程结算。发包人工程使用一年多，既不结算又不支付工程欠款。面对被拖欠近亿元的工程款和各分包人的催要款项，承包人多次上门催讨却被拒之门外。2004年12月承包人无奈只得委托上海市建纬律师事务所朱树英、朱月英律师（下称代理律师）提起诉讼，从此迈开追讨工程欠款的漫长而艰难的诉讼历程。
一、本案一审历经三年曲折艰难的诉讼才得以下判。
2004年年底，分包单位纷纷向承包人催讨工程款。代理律师根据本案实际情况，为避开无法控制期限的司法鉴定，也为缓解年底付款困境，征得承包人同意后，采取按无争议款项含劳务费请求先予支付的诉讼策略提起诉讼。依据双方2003年6月23日签订的《还款协议》，诉请判令被告立即支付6000万元工程款；先予支付工程款2900万元（用以支付民工工资）。发包人提起反诉，请求确认双方施工总承包合同无效；返还超付工程款2120万元。一审法院依据承包人保全申请，查封了施工项目及相应土地。2005年春节前的2月6日，法院依法作出先予支付裁定，裁决发包人支付原告工程款500万元。
一审审价过程中，法院先后三次主持去施工现场确定审价范围，对有争议的工程量进行现场勘查，对使用材料的品牌、规格、材质等到现场进行查验。发包人以拖延提交审价资料、反复纠缠提出的52项异议、对签证材料拒不承认、另请专家出庭质证等手段拖延审价时间。一审鉴定时间长达两年多，鉴定单位先后出具审价报告、调整报告、补充报告共计7份，法院仅对鉴定意见进行庭审质证共21次。审价报告经质证确定后，承包人按审定造价适时将诉讼请求调整到9500余万元。2007年11月5日，一审法院作出（2004）沪一中民二（民）初字第211号判决书，支持承包人调整后的诉请，扣除已裁决先予支付的500万元和质保金，以及双方同意直接支付给分包单位的工程款540余万元后，判决发包人支付余款7980余万元，以及从工程使用之日起至付款日的违约金和利息；驳回发包人的全部反诉请求。一审审理历经三年，以发包人的败诉而告终。
二、本案一审判决后发生匪夷所思的故事。
发包人不服一审判决向上海市高级人民法院提起上诉，然而上诉开庭时，发包人无正当理由未出庭参加诉讼，承包人两位代理律师当即要求法院依法作出视为撤诉的裁定。上海高院一方面按上诉人未到庭并按严格的程序进行了庭审；一方面对发包人未能出庭的原因和理由进行了调查。对发包人称其已经委托律师而律师未出庭，法院进一步找到发包人的代理律师做了谈话笔录，笔录称“开庭前一天律师要求委托人办理代理手续，因其未能办理律师委托代理手续，所以代理律师无法出庭”。尽管如此，承办法官还是多次要求双方进行调解。承包人则催促法院尽快依法作出上诉人“视为撤诉的裁定”。在法官一再要求下，承包人提出如要调解结案，首先发包人须有诚意拿出切实可行的付款计划；如调解不成坚持要求法院不再开庭，依法作出“视为撤诉”裁定。法院经二次调解不成而告终。上海高院遂于2008年2月1日以（2007）沪高民一（民）终字第157号《民事裁定书》作出视为发包人撤诉的民事裁定。
二审裁定后，发包人不服上海高院第157号裁定，先后就本案的实体和程序问题向最高人民法院申请再审，同时向最高人民检察院提出申诉。最高院复查后于2008年12月18日驳回发包人的再审申请。2009年5月4日，最高检则向最高院提出抗诉，发包人除认同最高检的抗诉意见外，又对审价报告提出了52项异议，要求重新审价。最高院于2009年6月29日作出（2009）民抗字第40号民事裁定，指派上海高院再审。上海高院另行组成合议庭进行审理。再审合议庭审理后认为：原二审法院既认为发包人故意不参加庭审视为撤回上诉，但事后又二次参加调解的庭审活动后，因调解不成裁定视为撤诉，缺乏相关法律依据；对发包人再次提出对原审司法鉴定的52项异议逐项进行了审理，经复核认为误差有15.82万元，上海高院核减后于2009年12月16日作出（2009）沪高民一（民）终字第7号判决书，对一审判决作出如下调整判决：在工程总造价中核减计算错误的15.82万元；对违约金利息起算点从2003年9月1日调整到《还款协议》约定时间分段计取。
上海高院终审判决送达后，承包人核对相关数据发现判决书第五项计算违约金时，重复计取了300万元违约金。承包人主动与上海高院联系，上海高院即征得双方当事人同意采用替换判决书的方式纠正错误。法院通知双方当事人带好判决书到法院，交回原判决书，领取已纠正的判决书。届时发包人称原判决书忘记带了，表示先签收更正后的判决书，再退回原判决书，然而发包人领取新判决书后，未退回原判决书。2010年1月承包人向原审法院申请执行，发包人竟然向执行庭提出两份判决书以哪份为准的执行异议，并再次向最高人民法院提起申诉。最高院于2010年6月23日作出民再审申字第40号民事裁定提审本案，并另行组织合议庭，于2010年10月24日开庭审理本案。同年11月19日作出（2010）民提字第139号判决：驳回发包人申诉，维持上海高院（2009）沪高民一（民）终字第7号判决书。
一起追讨工程欠款的诉讼，用八年时间走完了所有能走的法定诉讼程序，最终划上句号，进入执行程序。
本案审理旷日持久、历经所有诉讼程序，这是一件涉及上海一中院一审、上海高院二审和指定再审、最高院申诉和提审审理以及最高检抗诉的离奇曲折的催讨工程款案件。根据本案实际情况，围绕所涉不同法院的裁判思路、法律适用以及律师面临的法律环境、诉讼策略等法律问题，尤其是关于诉讼程序的准确处理等问题，存在许多值得深入总结、评析的经验与教训，值得律师和当事人借鉴和记取。
按撤诉处理制度是人民法院针对当事人消极行为而作出强行终结诉讼程序的回应，是合理节约诉讼成本的有效方式，在民事诉讼进程中不可或缺。这项制度有利于确立法律权威，有利于节约当事人和法院的诉讼成本，针对近几年来诉讼案件大量增多的趋势尤为必要。
1991年颁布的《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”2012年颁布、2013年施行的《民事诉讼法》中，该条成为第143条，内容不变。
对照法条的规定，法院在适用按撤诉处理的诉讼思路时，应当注意以下几点：
第一，传票传唤内容需为开庭，才可适用按撤诉处理。
第二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称《意见》）第155条规定：“人民法院按照普通程序审理案件，应当在开庭3日前用传票传唤当事人。”因此，需要有证据能够证实法院已在开庭3日前用传票的方式传唤了原告或上诉人。
第三，传票只有在传唤当事人时才可适用按撤诉处理，而对于诉讼代理人等则应当用通知书通知其到庭。当事人及律师也应注意，在填写相关信息、尤其是入卷的送达地址和联系方式时，应当尽量填写当事人而非代理人的，以免出现争议。
第四，当事人拒不到庭，需是在“无正当理由”的前提下，如果当事人有正当理由则应当延期开庭，而不能按撤诉处理。
第五，143条仅规定法院可以按撤诉处理，而不是必须按撤诉处理。法官在此处有一定的自由裁量权。
本案中，被告上诉后经过上海高院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，上海高院根据民事诉讼法第143条规定作出视为撤诉的民事裁定，是符合法律规定的。其后被告就程序问题申诉，最高院也驳回申诉。在抗诉审理程序中，上海高院认为，被告未出庭后，法院组织二次调解不成，未恢复开庭不妥，予以纠正。这样的处理是否妥当？有无法律依据值得商榷。既然法条规定“可以”撤诉处理，那么本案就可以按原二审方式处理，也可以按再审方案处理，再审“予以纠正”的法律依据又是什么呢？按该法条的立法本意，如果当事人如此故意藐视法庭，明知开庭时间故意不签订律师合同导致律师无法到庭，还不“可以”适用按撤诉处理，那么还有什么情况“可以”呢？至于法庭之后的组织的调解并无不当，调解本身可以不纳入诉讼程序，也不必做笔录，凭什么认为“不妥”或者不“可以”呢？不过，这也给我们带来一些启示：在上诉人无正当理由拒不到庭的情况下，被上诉人不应参加调解，即便设定“调解不成，仍应适用视为撤诉”的条件也会被法院裁定“不妥”，法院仍然可能自由裁定予以纠正。
针对本案再审发生的故事，审案法院、代理律师和当事人都应从中吸取教训：如果判决书发生笔误或者其他失误，须依法依程序纠正，而不应协商替换，更不应失控原件，导致其成为不利证据。
上海高院受最高院指定再审本案，在经过重新全面审理本案，包括逐项查证发包人再次提出的52项鉴定异议后，做出判决，但书中却存在300余万元违约金重复计算的失误，其概率极小但恰恰发生在本案中。《民事诉讼法》第154条明确规定：“裁定适用于下列范围：……（七）补正判决书中的笔误……”据此，审理法院依法应以裁定方式更正错误。但在本案中，承办法官及原告均为节省时间，便宜行事，和当事人双方共同达成更换判决书的共识，而疏忽了可能会出现的当事人的故意行为。结果，其他各方均依约履行了更换判决书的承诺，唯有被告领取更正后的判决书、未上交原判决书，却以手持的原判决、新判决两份不同的判决书为由再行向最高院提起申诉。由此可见，本案采用不规范的纠正程序纠正判决书错误，导致案件被再次申诉，不仅浪费司法资源、拖延了时间，而且铸成本不应发生的程序错误。
本案原审将发包人指定分包单位列为第三人参加诉讼，不仅有利于查清案件当事人及工程结算的事实，更有利于区别承发包关系和总分包关系以及准确地适用法律。承发包关系与总分包关系是两个不同的法律关系，指定分包只能导致总分包合同无效，不一定导致承发包合同无效。
本案原审发包人以承包人违法分包为由提出反诉，要求确认承发包合同无效。案件审理的全过程中，承发包合同是否无效成为本案原审、二审、申诉、抗诉、再审等法院一系列审级的争议焦点，此争议也涉及工程转包、违法分包以及发包人指定分包等相关法律问题。
在一审审理期间，发包人提出承包人肢解分包工程，将整个工程全部转包给第三人，转包行为导致承发包合同无效；同时要求确认分包合同也无效的反诉请求。承包人代理律师则为查明工程分包人的法律地位，查清分包单位施工的工程量，便于结清各分包单位的工程价款；也为缓解结算支付矛盾，避免分包单位直接追索承包人支付工程款，将工程中有关的三个主要分包单位列为第三人参加本案诉讼，同时以一系列证据证明分包人均由发包人指定。承包人代理律师指出，证据表明：本案所有分包工程均在承包人的承包范围内，两个土建工程分包人均系发包人为垫资施工而指定分包，玻璃幕墙工程分包人原本就是发包人的合作方，分包幕墙工程也系发包人专门指定。指定分包的法律后果应由指定人承担。
承包人代理人追加分包人为第三人的策略在本案审理中发挥了积极的效果。案件审理过程中，第三人追讨工程款的矛头始终指向发包人，并提供了被指定分包的证据。在工程造价司法鉴定过程中，第三人与审价单位核对工程量，就工程量的计算、单价的组成、费率的计取积极举证，并参加法庭组织的对审价报告的质证，减轻了原告的举证责任。最终的审价报告，不仅查清了承发包合同的结算价款，同时查明所有第三人及各分包合同项下的工程款。通过一次审价鉴定，既解决了承包人与发包人之间的工程造价结算问题，又解决了总包人与分包人之间的工程造价结算问题。
在本案抗诉程序中，最高检抗诉书在分包合同无效会导致承发包合同的无效的问题上与发包人持相同观点。上海高院在再审判决中采纳了原告的主张，认为相关分包均为被告指定，被告称原告擅自分包与事实不符；且即使分包合同无效，也并不必然导致本案被告与原告签订的承发包合同本身无效，承发包与总分包合同的主体地位和法律适用都不同，不同主体法律关系之间的合同效力没有必然联系；最高院的提审审理也持此观点，发包人的反诉请求最终未被支持。
本案司法实践证明，根据案件的实际情况，在承发包合同价款结算诉讼中将分包单位列为第三人参与诉讼，对于查明案件的当事人地位及互相之间的法律关系、以及准确适用法律，都不失为一个有效的诉讼策略，也有利于总包人缓解总分包之间工程款结算、支付矛盾。
工程未经竣工验收擅自投入使用，发包人应承担工程使用视为质量合格的法律后果。学校工程尤其是民营投资学校，为抢在开学之前能够使用，未经验收擅自使用的情况严重，应引起有关主管部门的高度关注，并从项目批准时采取切实有效的措施加以解决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，2003年9月1日，被告未经竣工验收，便将工程投入使用。而在诉讼过程中，被告不断提出质量问题的抗辩，并将其作为对计算违约金、利息的起算点的抗辩，因原告主张从工程擅自使用起计算，工程质量即视为合格，原告已完成合同义务，被告未支付工程款应支付违约金及利息。被告主张违约金起算点，应从司法鉴定结束起算。针对这个争议焦点，法院根据司法解释第18条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，据此认定，工程已实际交付的从交付之日起算；有关保修期的起算质保金的返还期等，同样也应从工程交付使用之日，即视为合格之日起算。同时将其作为返还利息及保证金计算的起算点。
发包人未经验收或者验收合格便擅自使用工程，在司法实践中是经常出现的情形，在学校工程尤其是民营投资的学校工程中更是屡见不鲜。例如本案，工程未经验收便擅自使用，使用后又提出工程质量问题。根据司法解释的规定，除地基和主体结构工程的质量问题，法律不能予以支持。但问题在于：司法解释的规定不能解决学校工程施工中客观上会存在的质量问题。针对学校工程尤其是民营投资学校，为赶在开学之前投入使用，往往存在未经验收就擅自使用的情况，有关建设行政主管部门应高度关注，并从项目批准、发放施工许可、施工过程检查等各个环节采取切实有效的措施予以解决。
尽管本案最终以发包人败诉而告结束，但案件本身的一波三折以及审理期限的旷日持久，也给承包人带来了巨大的损失。从合同的签约和履约管理的角度总结，其经验教训同样极其深刻。对市场风险和诉讼风险，当事人尤其应该深入研究其防范和把控对策。
从上述案例的发生背景、合同管理、诉讼风险、程序波折、判决结果以及失误防范等方面进行法律评析，从中应深刻吸取的经验教训以及如何加强施工合同管理的启示，值得施工企业认真总结。
（一）承接工程时必须考察发包人的建设资金、尤其是信誉状况。
项目的建设资金是确保项目开发运营的重要保证，尤其是建设周期短的民营投资的学校项目，建设单位资金充足，才能保证工程款支付顺畅，确保竣工和按期交付开学使用。反之，投资主体资金缺乏或者根本不落实，建设过程中资金链一旦断裂无力支付工程款，施工企业往往为确保学生按时入学，不影响社会安定团结，不得已只能垫资施工，工程交付使用后难以及时收回工程款，尤其是存在工程分包和劳务分包的情况下，施工总承包单位在建设单位处收不到钱款，却要支付分包工程款和劳务报酬，总包单位往往成为最大的受害者。
以本案发包人为例，由自然人投资的民营股份制企业，建设初期为寻求施工单位垫资而指定分包人，并向施工单位借款，使用国有企业做总承包施工管理，为其资金短缺做挡箭牌。施工企业明知项目资金欠缺，在毫无资金安全防范措施的情况下，为其垫资8000余万元（不含借款）施工，导致巨额资金长达十余年无法全部收回。这完全是由于对建设单位的建设资金和信誉状况缺乏了解所致。
（二）加强合同的签约审查和履约管理，预防管理疏漏。
建设工程施工合同具有履行期限长、过程复杂、变化多、结算难等特点，企业须对不同性质、不同类型施工项目有针对性地进行管理。合同是双方明确权利义务的法律文件，是控制和排除风险的重要依据。施工企业应加强合同的签约管理和履行管理，确保风险的控制、排除，并达到预防、避免诉讼的法律风险。签约管理主要体现在合同签约阶段，包括审核合同文本、合同条款的合法性、严密性和操作性。履约管理比签约管理更重要，主要体现在合同履行过程中的签证和索赔管理，应根据施工实际情况及时进行合同的变更和补充，其中又包括掌握签证的及时性、有效性，索赔证据的形成和收集，中间验收、隐蔽验收、中间结算文件的形成，进度款迟延支付的证据。合同签约和履约管理是确保实现企业经济效益的重要措施。
就本案而言，质量保修金的返还未得到一审法院支持，法院只是留了口子让当事人可以另案起诉，其原因在于双方当事人约定不明或约定的条款无操作性。本案的总包合同约定：竣工一年后，承包人提供质量保修金保函，发包人无息返还保修金，如此约定的条款并无不当，甚至对施工单位有利，笔者也提倡这种约定。但这种约定的前提条件是，一年内工程造价必须结算完毕，才能取得计算保修金的基数，也就是取得开具保函金额的条件，否则就失去操作性。在本案承包人提起返还保修金的诉请时，发包人抗辩坚称承包人尚未提供保函，主张返还保修金不具备条件。对此，一审法院判决虽然让承包人返还保修金，但不支持其逾期还款利息。上述合同约定的欠缺应作为教训，提醒施工企业的管理部门不仅应加强合同的签约审查，在履约过程中更要加强风险的跟踪管控，对发现的问题及时采取措施，及时主张权利；对无法操作的条款及时采取变更，采取补充措施；对业主的逾期付款及时采取催讨，促成相应的签证文件，明确设定如发包人违约利息如何计算的补充条款。
（三）大力提高施工企业对各类风险的防范意识和措施。
建筑施工企业在经营活动中难免遇到不同程度的风险，因此对风险作必要的分析、预测，并制定有针对性的防范措施，把风险掌控在可控范围，是有经验的施工企业管理的重要内容。企业合同管理人员须不断学习，不断提高管理艺术，不断提高合同管理能力，将现行法律、法规、政策、制度规章融入施工企业管理模式、经营范围、经济运营规则中；根据市场需求调整、完善管理制度，根据建筑市场变化，主动识别经营风险，及时制定预防措施及控制、排除风险的措施。
施工企业要在招标、承接项目过程中主动发现、调查项目经营风险，全面预测风险。通常可以从以下几个方面了解掌握：项目投资人的股权结构，是自然人控股，是企业控股，还是民营企业还是国有企业控股？项目类型性质是民用建筑还是生产厂房，是商住还是纯办公楼？是学校、医院、文体、科研之类的项目还是综合商业项目？现实中，学校、医院等关系到民生的项目施工企业难以行使工程价款优先受偿权。本案系争工程为民营学校，虽不影响优先受偿权的行使，在实际操作中却难度极大，发包人以维护学校、家长的稳定为由阻止拍卖导致迟迟不能实现优先受偿权。尤其要注意，项目资金性质和来源，是国有资金还是民营资金？发包方的资金状况，自有资金还是财政资金，是自筹资金还是募集资金？针对这些可能的风险点，施工企业要增强项目风险管理意识、提高对项目风险控制的认知，针对不同类型、不同性质的项目、不同资金来源需采取不同的抗风险措施。
（四）结合实战，加强企业法务人员应对诉讼风险的专业培训。
施工企业的法务人员，应重点进行针对企业的合同进行管理和风险防范，这有利于法务人员的能力提升，充分发挥熟悉企业情况的优势；同时应尽量亲自代理企业的诉讼案件，了解诉讼程序，并通过代理案件审理吸取经验教训，提升合同管理和风险防范的实务能力。
面临标的巨大以及疑难复杂的案件，企业应该根据自己法务人员的实际能力，委托有经验的专业律师代理，同时让企业法务人员参与。本案承包人选择外聘律师代理案件，但在整个审理过程中都指派法务人员跟随，企业的法务人员也全过程参与办案。针对案件发展过程中的各个审级的不同庭审，企业法务人员和代理律师共同分析案件事实和证据，共同研究化解各种诉讼风险的对策和措施，通过一个案件的代理全过程，企业法务人员受到了生动的专业培训，也领教了诉讼风险及讼场艰辛。
程序公正才能保证实体公正。本案适用撤诉制度的失当和纠正判决书失误的程序问题成为教训。同时提醒承办律师：作为有经验的律师，应从程序公正角度切实保护当事人合法权益，对不符合法律程序的处置应提高警惕，不能草率、轻信当事人口头承诺。
法律程序是什么？是人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。法律程序是针对特定的行为所作，以法定时间为要素，具有固定的形式性。司法公正要求首先做到程序公正，程序公正才能保证司法公正和实体公正，依据程序进行诉讼才能体现司法的公平和权威。既然法定程序是为了实现实体公正，只要诉讼双方委托有律师，律师代理案件就必然会运用程序规定来保护委托人合法权益，必然会依严格的程序来实现案件的实体公正。因此，律师代理案件既要熟知程序规定以保护委托人的案件能够得到公正的审理；同时也应对程序规定会带来的诉讼繁复和屡次庭审有所思想准备，应提高耐心和心理承受能力。从这个意义上说，本案发包人穷极诉讼程序本身并无不当，也无可指责；只是利用程序规定设置诉讼障碍，或者虚设理由，藐视法庭，或者不守诚信，拖延审限，则另当别论了。
程序公正决定实体公正，而诉讼程序主要由法庭和法官掌控。律师代理案件，不仅要依程序规定办事，也要关注案件审理的程序控制有无问题或疏忽，本案适用撤诉制度的失当和纠正判决书失误的程序问题成为案件久拖不决的严重教训。这一教训还提醒律师行业：作为有经验的律师，应从程序公正角度切实保护当事人合法权益，对不符合法律程序的处置应提高警惕，不能草率、轻信当事人口头承诺。
编 后
台面上说理站不住脚，背地里就开始小动作不断——看完本案这“8年抗战”的心路历程，相信诸位看官都会生出与小编同样的感受，此案中的发包方，即后续事件中的上诉人就是输了官司还输了人，尤其是委托了律师却不办代理手续。但从另一个角度来看，本案的经典、代理律师的高明也就在于，面对如此“极品”的对手，能够见招拆招；即便是面临旷日持久的“消耗战”，也始终专业以对、依法服人。
回顾本案所走过的8年历程，庭审、质证、调解多达35次，现有的所有司法程序都走了一遍，最终的胜诉得来不易。须知，这每一道程序、每一次过堂，对于承包方的代理律师而言都是一次考验，但凡有些许破绽、些许动摇，很可能最终的结局都会被改写。在小编看来，代理律师之所以有如此强大的定力，凭借的不仅仅是专业素养，更在于对整个法律体系的深层次理解。
不知各位是否还记得，在去年10月12日的［树英说～办案回眸］栏目中，小编为大家讲述的一起由朱树英律师代理的青海某建筑安装工程有限责任公司与青海某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案。此案历经青海省高院一审、最高院二审，最终获得全面改判，在整个过程中，代理律师重点关注双方当事人的过错，以司法判决的价值取向理论说服高院赢得改判，可以说是吃透了“法理精神”。而在本案中，代理律师紧紧抓住的是“司法程序”，一句“程序公正才能保证实体公正”为当事人赢得最后的胜诉。据此，小编不得不说——“法律”博大精深，光会背法条只是菜鸟级别，活学活用、融会贯通才是大师水准。
预 告
2月8日 【树英说～办案回眸】第二十一期
1439万元违约金由企业是否具有相应资质所决定
——宁夏高院采纳专家证人朱树英意见二审依法改判案