【建纬观点】建设工程施工合同实质性内容的认定规则及对变更条款效力的影响
现任上海市建纬（北京）律师事务所专职律师，曾就职于大型施工总承包企业，国际化工程设计院，在国际工程总承包项目法律风险防控方面积累了工作经验。主要执业领域包括：建设工程、房地产非诉及诉讼法律服务。
多数建设工程项目涉及公共利益、公共安全或使用国有资金等情况，根据《中华人民共和国招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）等规定，必须进行招投标。鉴于建设工程项目技术复杂、建设周期长等特点，在施工过程中，合同双方难免对中标合同条款进行变更并签订补充协议。但是我国法律法规及司法解释明确规定了招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。什么是建设工程施工合同“实质性内容”？本文通过相关裁判案例对上述问题予以研判。
关键词：合同实质性内容、条款效力
通过查询现有的法律、法规及相关司法解释，关于合同实质性内容的规定如下：
1.《中华人民共和国合同法》第三十条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
2.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
结合上述规定，目前我国招投标法及其实施条例、建设工程司法解释均认可合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款为实质性条款。但是，合同法规定的范畴更广，其对合同的违约责任和解决争议方法等的变更，视为对要约内容的实质性变更。
此外，我们从两个方面对合同实质性内容进行解读：
第一，就合同的内容及程度而言，合同实质性内容须是合同的核心内容，即变更该项内容将使当事人的权利义务发生较大变化。
第二，就立法者本意而言，法律法规或司法解释规定不得对招投标合同实质性内容进行变更，是防止招标人迫使中标人在合同实质性条款上做出让步，以维护招投标市场秩序。
目前，司法实践中就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款为建设工程合同实质性条款达成共识，但是关于违约责任和解决争议等条款，存在不同的认知和理解。为此，本文整理了部分裁判案例予以分析。
（一）我国法律法规及司法解释达成共识的建设工程施工合同实质性内容
1.多份合同约定计价方法不一致的，构成合同实质性内容变更，相应条款无效。
天津市富贵房地产开发有限公司与江苏南通三建集团有限公司一般建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书-最高人民法院（2013）民申字第1556号（摘录）：虽然《补充协议》约定的土建工程造价为（预算基价+价差调价+利润+税金）的基础上下浮15.5%，但该协议未经招投标程序。而《9.25合同》、《7.8合同》约定为“固定价格合同＋工程施工变更”的方式计算应付工程价款，该合同均为通过法定招投标程序中标的备案合同，两合同及《地库合同》涉及的工程内容的总和即为南通三建承包的商住楼的全部工程内容，其与《施工协议》约定的计价方法等实质性条款并不一致。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，原审判决以《9.25合同》、《7.8合同》以及《地库合同》作为结算依据是正确的。富贵房地产提出的《施工协议》是当事人真实意思表示，且已实际履行应予认可的再审理由，本院不予支持。
2.合同双方签订中标合同后，又签订补充协议，在补充协议中作出让利，构成合同实质性内容变更，相应条款无效。
林兴刚、三河市科达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书-（2019）川民终885号（摘录）：关于三河科达公司主张工程总造价中应当核减500万元让利金额及工程款4628732.08元合计9628732.08元是否成立的问题。本院认为，2011年1月4日广安建设集团以投标报价103628732.08元中标后，三河科达公司要求林兴刚让利4628732.08元至9900万元，之后又与三河科达公司签订《建设工程补充协议补充条款》，约定广安建设集团一次性让利500万元，该事实表明双方订立的协议条款与招投标文件载明的工程价款不一致，违反了招标投标法，实际施工人林兴刚主张该约定无效，要求按照双方签订的《建设工程施工合同》与招投标文件载明的工程价款结算工程款，符合法律规定，因此，一审法院对该款项不予扣减正确，本院予以维持。
（二）因客观情况发生变化或合同另有约定等原因签订补充协议，一般不认定是对合同实质性内容的变更，相应条款有效。
鉴于建设工程的特殊性，一般会在合同中约定工程价款、工期等调整方法，如设计变更、工程量发生变化等情形。此外，工程施工情况变化时，双方会协商一致，变更合同价款或工期等条款。
1.工程实际施工情况发生变化，变更合同价款，不构成合同实质性变更，相应条款有效。
湖北楚雄建筑工程有限公司与湖北汽车工业学院建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书-（2017）最高法民申1006号（摘录）:关于2010年10月20日双方签订的《土石方外运补充协议书》对土石方价格的约定是否合法有效的问题。按照《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。对于经过招投标的合同，原则是以中标合同作为结算工程价款的依据，但在这一原则下，双方在履行合同过程中根据实际施工情况协商对中标合同的部分内容进行修改，属于正常的合同变更情形。本案中，从双方提交的施工文件看，施工中曾对倒土场和运距的变化进行过协商，且该剩余土石方的工程量只占工程的小部分，楚雄公司与汽车学院根据实际情况对一标段剩余土石方价格进行变更属于正常的合同变更，并不构成对中标合同内容的实质性变更，应为合法有效。汽车公司主张因剩余土石方价格变更增加的工程款属违法无效的再审申请理由不能成立。
2.合同价款支付方式调整，不构成合同实质性内容变更，相应条款有效。
成都远东房地产开发集团有限公司与中铁中基一局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书-（2015）川民终564号（摘录）：双方签订的施工合同为中标备案合同，20日后双方又签订了补充协议，补充协议并未与施工合同在合同价款、合同质量、合同工期上有实质内容的变化，仅是对施工合同的内容进行细化约定，并对合同价款支付方式作出调整，两份合同均为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故施工合同和补充协议均属有效合同。
《补充协议》与《施工合同》具体内容如下：
《施工合同》24.工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间：合同签订后30日内预付合同总金额的10%。扣回工程款的时间、比例：在前五次支付工程进度款时每次按工程预付款总额的20%扣回……26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按完成工程量进度80%支付……33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。
《补充协议》三、合同价款与支付，1.甲方不向乙方支付任何工程预付款。甲方在乙方完成至一楼顶板后支付已完成量的70%，此后按每五层完成清单进度支付形象进度款的70%直至主体完工（涉及签证和变更部分工程量经甲方确认后计入当期完成进度支付进度款）；装饰、安装工程部分甲方按月完成进度清单支付进度款的70%；工程竣工验收合格并交付甲方后十五日内付至合同约定总价款的80%（工程增加、变更及签证部分亦应支付到80%）；结算完毕后一个月内付至结算价的95%；剩余5%余款作为质量保修金（从工程竣工验收之日起质保期两年届满7日内甲方无息支付给乙方）。
3.工程发生变更签证，合同价款增加或减少，不构成合同实质性变更，相应条款有效。
深圳市中建南方建设集团有限公司、宁夏回族自治区石嘴山市人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书-（2019）最高法民申3810号（摘录）：中建公司称上述条款约定的结算方式为全部据实结算。对此，应结合案涉工程的情况和合同条款的文本含义确定。首先，案涉工程为政府财政资金项目，依法进行了招投标程序。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。案涉工程中标通知书已经确定了中标价格为20300061.41元，故双方结算工程款应以中标价为基础。其次，虽然关于价款的合同条款中有“工程量据实结算”的表述，但前提是“以中标通知书等文件为结算依据，结算方式为中标价加增减变更”，只有在有相应的变更签证的情形下才进行增减。综上，中建公司称全部据实结算的主张不符合合同约定和法律规定，该理由不能成立。
(三)合同违约责任、争议解决方式等条款是否属于合同实质性内容，司法实践尚存在争议。
除了上述达成共识的事项之外，根据《合同法》第三十条，中标合同的其他主要条款还可能包括违约责任、争议解决方式等。对于该等事项变更，是否属于实质性内容的变更，司法实践中尚无统一、明确的裁判标准，仅能通过个案裁判加以初步判断。
1.最高法院、新疆高院部分案例认定违约责任为合同实质性内容，相应条款无效。
新乡市宇华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 -（2018）最高法民申1235号（摘录）：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款明确规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，双方根据招投标文件于2009年8月24日就5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案后，分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。
南通海洲建设集团有限公司与新疆克孜勒苏柯尔克孜自治州文化体育广播影视局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书-（2016）新民终538号（摘录）：通过招、投标，上诉人海洲集团中标了被上诉人克州广电局的”四馆一中心”建筑工程项目，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定的标的、价款等主要条款与招、投标文件的内容一致。该合同签订之后，上诉人与被上诉人又签订了《补充协议》，明确约定了招、投标文件中一切包含工程价款的内容，均不作为结算依据，并对《建设工程施工合同》中的工程造价、付款方式和违约责任进行了重新约定。该《补充协议》的内容明显背离了中标后双方签订《建设工程施工合同》的实质性内容，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六的规定，原审法院认定《补充协议》无效与法有据，本院予以维持。
2.在案例（2018）最高法民申1235号中，最高法院认定争议解决条款属于合同实质性内容。但是，部分地方高院个别案例，如山西省高院在案例（2016）晋民辖终87号中认定争议解决条款不属于合同实质性内容。
上诉人山西华秦信息技术有限公司与被上诉人上海宝冶集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书-（2016）晋民辖终87号：根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，该争议解决方式的变更属双方协商一致的基础上达成的新的管辖协议，并不违反法律法规的相关规定，亦不属于再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
我们倾向于争议解决条款系双方对合同纠纷的处理，在没有损害国家利益或社会利益的情形下，可以尊重合同双方当事人的意思自治，认可补充协议中关于争议解决方式条款的效力。
3.最高院在案例（2018）最高法民终803号中认定工程奖励金属于合同实质性内容。
惠生工程（中国）有限公司、中国石油四川石化有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书-（2018）最高法民终803号（摘录）：中石油四川石化认为《招标文件》并未规定将暂列金节余的50%作为对惠生工程公司的奖励，双方在《PC工程合同》中的该项约定违背了招投标文件的实质性内容，应属无效。《招标文件》第十六条第十三项载明“奖励与处罚具体执行四川石化公司相关管理规定”，但中石油四川石化并无将暂列金节余的50%作为奖励的规定，也无关于奖励与处罚的其他规定，故惠生工程公司与中石油四川石化在《招标文件》之外另行约定增加的奖励款项不符合《招标文件》规定，本院不予支持，暂列金节约奖14256051.37元不应计入工程结算款。
综上，如果补充协议条款构成招投标合同实质性内容变更，原则上应认定为无效条款，当事人无法基于上述补充协议主张权利，最终将影响合同双方之间的工程价款结算、违约责任或争议解决方式处理等。
基于上述司法实践中对建设工程施工合同实质性内容的认定，本文提出如下建议，仅供参考。
首先，当事人在招投标与订立建设工程施工合同合同时应重视达成共识的建设工程施工合同实质性内容，充分考虑建设工程施工合同实质性内容及涉及的风险是否可以接受，避免因招投标未充分考虑，在建设工程施工合同履行过程发现合同实质性内容难以履行或继续履行风险过大。
其次，应对建设工程施工合同履行风险充分预告，对于在建设工程施工合同履行过程中因客观情况发生变化，需要相应调整建设工程施工合同实质性内容的情形进行明确约定，例如在合同中约定设计变更、工程量变化、材料涨价超过合同约定的幅度等情形，可以调整工程价款、工期。
最后，在涉及建设工程施工合同实质性内容变更的补充协议中载明变更合同实质性内容的原因，并做好相应的工程签证、会议纪要等证据保全工作。结合上述裁判案件，司法机关对于认定是否构成合同实质性内容变更的判断，通常会结合实际情况综合判断。鉴于工程项目建设周期较长，施工难免发生变化，双方协商一致变更合同部分内容，且未对当事人权利义务发生较大变化，司法实践中一般认可上述变更。
电话：138 1840 3951
题图来源 | 摄图网