【建纬观点】以商事合同视角审查低于成本价中标施工合同的效力
史鹏舟，上海市建纬律师事务所高级合伙人，工学学士，注册一级建造师、注册造价工程师、注册监理工程师、英国皇家特许建造师。曾从事建筑行业近九年，现建筑专业律师执业十年。
执业理念：借复合型知识，走专业化道路。
【摘要】
本文针对低于成本价中标施工合同的效力问题，主要从商事合同的角度进行了分析，认为施工合同属于典型的商事合同，与普通的民事合同相比有其特殊性，提出应认定低于成本价中标施工合同为有效合同。
【关键词】
成本价 商事主体 商事合同
我国现在的建筑市场僧多粥少，竞争异常激烈。在此卖方占主导地位的情况下，许多承包商为了中标获得工程，往往无底线的压缩投标报价，以致投标报价低于成本价。虽然我国《招标投标法》规定低于成本价的投标不能中标；且我国最新的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定：“投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价”；“投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标。”但实际操作中评标委员会可能由于种种原因没有否决该投标，并由招标人与投标人按投标报价签订了施工合同，所以出现了低于成本价中标的施工合同。
一、 建筑法律界对于低于成本价中标施工合同效力问题的观点碰撞：
建筑法律界对低于成本价中标施工合同的效力一直有截然不同的两种观点：
第一种意见认为：低于成本价中标的施工合同是无效的。理由大致有如下三条：
1、投标人低于成本价投标无效。我国1999年制定的《招标投标法》第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”同时其第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”此说明低于成本价中标为法律所禁止，低于成本价不得中标是现行法律法规的强制性规定，在此情况下让低于成本价中标的施工合同有效化，违反了招标投标法的立法本意。
2、由于低于成本价中标施工合同的存在，给施工合同履行造成了极大的隐患。由于施工企业缺少相关的投入，造成我国现阶段质量与安全事故相对高发，给人民的生命与财产安全造成了巨大的威胁，故鉴于我国目前建筑施工企业综合素质普遍不高的基本国情，让低于成本价中标的施工合同有效化，此侵害了社会公共利益。
3、目前我国部分地方高院、中院已明确认可低于成本价中标的施工合同是无效的，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程合同若干问题的意见》第三条规定：“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：……（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；……”。同时《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第6条规定：“按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。”因此，在部分高院、中院明确表示低于成本价中标的施工合同是无效的情况下，而法律法规对于低于成本价中标的施工合同认定有效尚未有更有力支持之际，从对市场主体引导和规范市场秩序的角度上看，宜认定低于成本价中标的施工合同无效。
第二种观点认为：低于成本价中标的施工合同是有效的。理由有二：
1、我国法律并没有明确规定低于成本价中标的施工合同是无效的：
2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
同时，《招标投标法》规定的六种中标无效的情况中，不包括低于成本价投标。
2、“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定属强制性规范中的管理性规范，违反此规范并不必然导致合同无效：
合同法司法解释（二）第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”该条明确将强制性规范区分为效力性规范与管理性规范，其中效力性的强制性规范着重评判法律行为之价值，以否定其法律效力为目的；管理性的强制性规范，旨在取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力。招投标法之所以规定最低价中标必须高于成本价，主要是为了在投标、评标环节规范招、投标人的行为，防范低于成本价中标的出现，故其应属于管理性的强制性规范，违反此规范并不必然导致合同无效[1]。
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注：[1] 黄忠新：《浅谈公路行业低于成本价竞标中标所涉法律问题》。
二、笔者对低于成本价中标的施工合同法律效力的观点：
笔者基本认同上述第二种观点，认为低于成本价中标的施工合同是有效的，详述理由如下：
1、低于成本价中标的施工合同与公共利益无直接关联：
因为我国合同法规定,违反公共利益的合同无效，那么低于成本价中标的施工合同是否就违反了公共利益？笔者认为不然：
其一，从逻辑上讲，如果存在多层级的间接原因中一旦一个层级的原因出现中断或者最后的直接原因与间接原因作用方向逆向的情况下，“间接原因”都不会产生预期的结果，那么上述所谓的“间接原因”即是假的间接原因，此处可借用悉尼·胡克的一句名言：“原因的原因的原因，就不是原因”。所以即便某个低于成本价中标施工合同在履行过程中出现质量、安全事故，其原因是由于施工企业对工程质量与安全的漠视，没有按施工合同投入相关的人力、物力与财力，而非其它。
其二，即便出现低于成本价中标的施工合同，只要监管有力，实力雄厚，也未必会致使工程一定会出现质量与安全事故，低于成本价中标的合同损害的是施工单位的利益，按民法中法律主体理性人的假定，现在的施工单位都是有相关施工资质的，而这些资质持有的前提是有相对应的经济能力，如注册资金等，正是这些经济能力能保证施工单位拥有一定的市场抗风险能力，所以某个特定的施工单位的利益受损未必会导致社会利益的损害。
2、在实践中认定是否低于成本价中标的施工合同相当困难，操作性差：
成本价其实可以有两种理解，一种是企业成本价，一种是社会成本价，但无论以企业成本价还是以社会成本价来认定是否低于成本价中标都有许多问题：
（1）如果认为《招标投标法》所认定的成本价是企业成本价，有如下问题：
其一，如果将成本价认定为企业成本价，但衡量一个项目的企业成本价，需要该项目具体的收入与支出的相关财务信息，而这些财务信息我们作为一个局外人是无法真正了解的。既然我们无法判断企业成本价的真实性与准确性，也就无法衡量投标价是否低于企业成本价；
其二，因为每个企业都有其成本价，所以哪怕合同造价从社会一般施工单位的角度来看已是一个能赢利的工程，但如果施工企业借口合同造价低于自身的成本价而提出施工合同无效，将使此类施工合同面临被宣告无效的风险，增加了施工合同履行的不确定性。
（2）如果认为《招标投标法》所认定的成本价是社会成本价，也有如下问题：
其一，我们虽然可以大致判断有些施工合同的确明显低于社会成本价，如工程合同造价低于工程所需材料、机械、人工市场价格之和的50%，在此情况下，任何一个施工企业，都无法通过内部管理而不亏损，但问题是社会成本价难以更进一步定量判断，我们无法判定社会成本价的确定标准。
这其中还涉及到一个问题：各省、市的定额计价在去除利润后能否作为社会成本价？笔者认为同样不能作为社会成本价，实践中施工企业承接的以定额计价的工程，常常进行下浮结算，下浮率甚至超过了定额中原来的利润率，这说明定额计价方式无法反映工程施工的社会平均成本。而工程量清单计价方式是施工企业自行组价的，不是以社会成本价组价的，也不能反映工程施工的社会平均成本。
其二，社会成本价是由众多的企业成本价为基础统计归纳而来，我们既然无法判断每个企业成本价的真实性与准确性，我们对于以企业成本价统计归纳而得出的社会成本价，便更加难以判断其真实性与准确性了。
其三，即便我们可以判断出准确的社会成本价，但市场上的建筑施工企业的水平是参差不齐的，注定有部分施工企业的管理水平与成本控制水平领先甚至大幅领先于行业平均水平，那么即便某个施工合同的合同造价低于了社会成本价，但由于该施工企业的成本控制水平强，依旧没有亏损，在此情况下，如果将低于成本价中标的施工合同定性为无效合同，那将是非常荒谬的。
三、应在商事合同语境中认定低于成本价中标的施工合同有效。
笔者认为，除上述两个原因外，要真正认识低于成本价中标的施工合同的法律效力，应引入商事合同的概念，并深入分析商事合同的特征，以达到正本清源的效果。
1、商法是商事主体的规范：
商法作为民法的部门法，商事主体因而是民事主体的一种特殊形式。故其具有民事主体的一般特性，即主体的“自由与平等”性。但它又有不完全等同于民事主体的特性。民法是市民社会的产物，因而“独立与自由”便是民法的终极价值，在民法的规范下，各民事主体之间呈现出一种不同于封建社会中人与人的“新关系”，它突出的表现为，每个人都是独立、自由的主体（人格独立）；每个人都是平等的主体（人格平等）。而作为市场经济产物的商事法，“安全与效率”便成了其主要价值，在其规范下的商事主体以追求营利作为他们的最高目标。与此相适应，为了保障整个市场秩序的建立与良性运转，商法对进入市场的主体都进行了严格限制，实行对当事人严格义务和责任规定的严格责任主义。
2、商事合同的概念：
商事合同是指商事主体互相之间或者商事主体与非商事主体之间以商事交易为目的而成立的合同。商事合同具有两个基本特征：一是商事合同发生在商事主体之间或者商事主体与非商事主体之间的；二是商事合同是以商事交易为目的[2]。而普通民事合同是指非商事合同的民事合同。
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注：[2] 雷芳、高亚宁：《小议民事合同与商事合同的区别》，《商业文化（学术版）》2008年05期。
我国属于民商合一国家，我国现行立法上，民事主体与公司、企业等商事主体法律地位平等，适用法律一致。1999年3月15日，我国在原《经济合同法》等法律基础上，颁布统一的合同法，将民事、商事合同纳入统一的《合同法》调整，并没有区别普通民事合同与商事合同。但在司法裁量标准方面，普通民事与商事合同仍然存在明显的差异。
3、商事合同与普通民事合同的区别：
我国《合同法》虽然没有明确区分商事合同与普通民事合同，但一般认为，民间借款合同、民间买卖合同、租赁合同等属于民事合同，而建设合同、融资租赁合同等属于商事合同。
商事合同与普通民事合同无论在签订主体、追求目的上都有很大的区别，具体如下：
（1）主体不同，商事合同要求合同双方或一方须是商事主体，商事主体即是公司、企业等具有丰富商业活动经验的市场经营者，而普通民事主体则无此要求；
（2）是否支付对价不同，商事主体签订商事合同的目标就是营利，所以商事合同肯定是有偿合同，而普通民事合同则没有此要求；
（3）商事合同的价值取向上比普通民事合同更强调交易安全与稳定，所以商事合同必定要求是要式合同，而普通的民事合同没有此要求；
（4）商事合同非常注重交易习惯与行业惯例的作用，交易习惯与行业惯例在合同条款有争议的情况下，起到合同解释的作用，而普通民事合同无此特点；
（5）公平与效率是任何合同交易所追求的两大目标，但商事合同的目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而交易的效率与其所获得的效益成正比。所以商事合同与普通民事合同相比，商事合同在公平与效率之间更强调效率；
（6）因为商事主体签订商事合同的目的是尽可能获取经济利益，所以商事合同比普通民事合同更加注重鼓励交易原则，尽其所能的将商事行为有效化，所以商事合同对合同无效、撤销与变更的成立条件的要求比普通民事合同要求更加严格。
4、施工合同是典型的商事合同，具有商事合同的所有特性：
笔者认为，施工企业是典型的商事主体，施工合同是典型的商事合同，具有商事合同的所有特性：
（1）施工合同的一方主体必须是商事主体：
我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”且每种级别的施工资质都有对应的资金、人员、以往承揽工程经验的要求，以一级施工总承包资质标准为例：企业净资产1亿元以上；具有建筑工程、机电工程专业的一级注册建造师合计不少于12人，技术负责人具有10年以上从事工程施工技术管理工作经历，且具有结构专业高级职称等企业人员要求；近5年承担过规定的4类中的2类工程的施工总承包或主体工程承包，工程质量合格。
无论在国际还是在国内，施工企业都被定性为有经验的承包商，具有丰富的工程施工经验，熟悉建设工程的技术规范、施工流程与施工成本，并直接参与市场竞争。所以，施工企业是典型的商事主体。
（2）施工企业与发包单位签订施工合同的目标是为了营利：
我国《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”所以施工合同肯定是有偿合同。
同时，在我国明确规定工程造价的组成包括直接费、间接费、利润、税金四部分，明确利润是工程造价的重要组成部分，施工企业营利的手段就是获得利润，所以我国不但允许而且鼓励施工企业通过承揽工程来获取经济利益。
（3）施工合同的履行过程中，交易习惯与行业惯例起着非常重要的作用：
在国际上，FIDIC合同文本中的通用条件被公认为建设工程的交易习惯与行业惯例。在国内，《建设工程施工合同（示范文本）》中的通用条款被公认为建设工程的交易习惯与行业惯例，当施工合同约定不明且达不成补充协议，同时又无法律上的明确规定时，上述通用条件或通用条款起到了解释合同的重要作用：
如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第八条规定：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。”
再如2013年《建设工程施工合同（示范文本）》第20.3.2条“争议评审小组的决定”规定：“合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。”
（4）施工合同在公平与效率之间更多的强调效率，主要表现为两点：
其一，无论1999版还是2013版的《建设工程施工合同（示范文本）》均设有大量的逾期视为默认的推定条款，进而使施工合同的各方在合同履行中的行为具有可推定性，大大简化了合同各方的协议过程，使施工合同的履行变得更加简便迅捷：
如1999版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第11条“开工及延期开工”规定：“11.1承包人应当按照协议书约定的日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。”
再如2013版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款13.2.2条“竣工验收程序”第（3）项规定：“工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。”
其二，《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款规定的工程价款变更请求权与索赔请求权，均采用了不同民法通常时效期间的短期时效，上述短期时效的目的在于促使施工合同的各方迅速行使权利，以保证合同履行的迅捷：
如1999版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款31.2条规定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”
再如2013版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款19.1条第（1）项规定：“（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”
（5）我国现行法律对施工合同比一般的民事合同更加强调鼓励交易原则，主要表现：
其一，我国法律上对施工合同在履行过程中最大可能的维护其有效性，对合同效力尽量不作无效处理，以促进施工合同有效的履行。
此点在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条对建设工程施工合同无效情形的规定中可见一斑。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部门规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条[3]。如果违反这些规范都以违反法律法规强制性规定为由而认定无效，不利于平衡保护各方当事人的合法权益，也不利于贯彻合同法的鼓励交易原则。所以最高人民法院在制订该司法解释时，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效，没有将其他违反管理性强制性规范的施工合同也列入其中。
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注：[3] 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第8页。
其二，对于有过错或失误的交易行为，法律也是最大可能的为施工合同履行双方提供补救的机会，以最大限度的促成合同履行。
如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”
（6）施工合同比普通民事合同更注重交易的安全性与稳定性，主要表现有三点：
其一，施工合同涉及合同权利与义务的约定特别复杂，所以法律规定施工合同应采用要式合同：
法律要求特定的形式要件，均有其特殊的立法目的。《合同法》中关于对部分类型的合同要求书面形式的规定，基本上是由于这些合同相对来说显得比较重要，因而应当慎重，要求当事人应当采用书面形式[4]。正因为施工合同涉及工程建设各方的权利与义务特别复杂，不采用书面形式不足以充分保护合同各方的合法权益，所以我国《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”
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注：[4] 韩世远：《合同法总论》（第三版），第62页。
其二，我国法律对施工合同套用《合同法》与《合同法司法解释二》规定的显失公平、重大误解情况下的合同变更、撤销条款与情势变更条款非常谨慎：
正因为施工合同是商事合同，合同履行的各方往往都是有丰富经验的市场经营主体，其目的是最大限度的追求经济利益，与此相对应，合同履行的各方也应当最大限度的承受市场经济波动的风险，所以我国法律对施工合同套用《合同法》与《合同法司法解释二》规定的显失公平、重大误解条款与情势变更条款显得非常谨慎，尽量避免上述条款对施工合同的履行造成不利影响。
如施工单位在投标中采用了不平衡报价的技巧，虽然后来由于工程量变更给建设单位带来了重大经济损失，但法律审判实践中一般不会认定建设单位当初接受施工企业的不平衡报价属显失公平或重大误解。
其三，施工合同不会因合同无效改变造价结算原则：
施工合同中造价结算条款是施工合同的核心条款，造价结算条款在很大程度关系到施工合同各方履行的目标是否能实现，所以为了合同交易的稳定，我国最高人民法院司法解释规定，即使无效的施工合同，在施工质量合格情况下，也应参照无效的施工合同进行结算。
四、如从上述商事合同的特性来分析施工合同，低于成本价中标的施工合同应是有效的：
1、认定低于成本价中标的施工合同无效的观点无视建筑企业属于商事主体的特性：
施工企业作为一个商事主体，是有经验的承包商，其对建筑行业价格水平的了解及其自身的成本控制水平高于普通人。笔者出身建筑行业且从业多年，具有造价工程师资格，接触过许多建筑老板，那些建筑老板可能不懂设计，甚至对施工也可能不甚内行，但是绝不会不了解人工、材料、机械建筑工程各要素价格，有些建筑老板还对施工过程中的各分项工程单价如土方、砌筑、粉刷单价了如指掌。因此，施工企业签订低于成本价的施工合同，本身即是其理性的行为。
对于商事主体的交易行为，法律的干预应有其边界，因为商事行为本身就是有很大的市场风险的，任何法律均不应确保商事主体在市场交易中处于保赚不赔的地位。如果我们在法律上明确低于成本价的施工合同无效，此无异于以政府的有形之手干预市场的无形之手，既违反了公平原则，也违反了效率原则。
2、认定低于成本价中标的施工合同无效违反了商事合同反复强调的鼓励交易原则：
遵从鼓励交易原则，让市场交易行为尽可能的有效化，是商事合同的基本价值取向，也是市场经济的必然要求。招标投标及施工合同签订过程，其实是市场经济下的一个交易过程。按照民法的意思自治原则，现代民法在立法及执行的价值取向上，均采用鼓励交易的原则，尽可能的让市场交易行为有效化。商事合同作为一种特殊的民事合同，在其价值取向上更是反复强调鼓励交易原则。正是由于此，在低于成本价中标的施工合同是否有效的认定标准上，不应随意扩大中标无效与合同无效适用范围，在我国法律法规没有明确规定此类合同为无效合同的情况下，不应创造性的规定此类合同为无效合同。
3、认定低于成本价中标的施工合同无效，违反了商事合同交易稳定与安全的价值取向，违反了“任何人不得从其自身的错误中获益的原则”：
如果法律认定低于成本价中标的施工合同无效，势必会有某些施工企业恶意利用该条法律规定来攫取不正当利益，即施工企业会在投标时蓄意压低价格以期中标，在中标后的合同履行过程中却以低于成本价中标无效为由主张合同无效，要求建设单位进行合同价款调整，否则以不履行合同为要挟，迫使建设单位就范。即便合同无效依旧参照原先的施工合同的结算约定进行结算，但在合同无效情况下，施工企业可以随时不履行合同，可以享受经济损失不再扩大的好处。此违反了任何人不得从其自身的错误中获益的基本原则，会严重扰乱我国招投标市场，同时会使我国本来就未被有力执行的招标投标制度沦为一纸空文。
笔者认为，要治愈社会问题，仅仅有一个善良的愿望是远远不够的，任何有识之士特别是立法者，尤其要警惕主观愿景与客观后果之间可能存在的巨大反差，必须事前考虑到在目前社会现状下，社会各方力量针对拟出台的法律与政策的各种腾挪与博弈，否则很可能是播下的是龙种，收获的是跳蚤。
4、认定低于成本价中标的施工合同无效，违反了禁反言规则：
禁反言规则即“允诺不得反悔”，在现代民法中占据极为重要的位置，市场交易中，此直接关系到交易的安全。在商事活动中，因各履约主体都是深谙行业规则的理性人，所以法律对商事合同主体的禁反言要求远高于普通民事主体。施工企业在投标过程中，已通过投标文件向建设单位发出了一旦中标即按照投标报价进行施工与结算的允诺，如果在此情况下放任施工企业出尔反尔，任意违反原先的允诺，违反了禁反言规则，此将严重影响建筑市场的交易安全，将使原本应明确的交易行为处于非常不稳定的境地。
5、认定低于成本价中标的施工合同无效，不利于市场竞争和提升行业整体实力：
投标人作为有经验的承包商以低于成本价中标，是因为投标人能够以其经验、能力在合同履行过程中实现营利，如投标人有更为高效节约的管理模式、先进成熟的施工技术及对于施工工程量的准确预估，这样就可以使投标人更多的承接项目而促使整个行业向其看齐，进而提升行业整体实力；反之，如果以低于成本价作为投标无效的原因，进而否定其后签订的施工合同效力，这样反而阻碍行业的竞争和实力提升，事实上是为保护落后划定“红线”，会造成能1000万做好的项目，非要1200万做好的荒唐局面。这不仅不会节约相应的社会成本，反而容易造成浪费，依美国法律经济分析学者波斯纳的观点：法律对经济效率有极其重要的影响，当法律对经济效率产生负面作用时，社会财富创造背离成本和效益原则时，应考虑法律的相应变更。因而在认定低于成本价中标施工合同的效力时，不仅应考虑其法理上合理性，同时应考察其对于社会财富创造的影响。
结语
建筑工程许多法律问题都极富争议，如低于成本价施工合同的效力。笔者认为，有必要深入挖掘施工合同的本质，从施工合同属于商事合同的视角，来寻找建筑工程的诸多法律难题的答案，以正本清源。
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