签订劳动合同后劳动者未如约入职时劳动合同的处理丨威科先行
以下文章来源于劳动法阵地 ，作者刘鱼芳
作者丨刘鱼芳
机构丨德恒律师事务所
法律分析
劳动者未按约定时间入职在实践中较为常见，多数用人单位通常不会因此对劳动者采取进一步的追偿措施，即便事先与劳动者签订了劳动合同，由于无法在劳动合同中约定未按约入职的违约金【1】，用人单位可能也不会对劳动合同再做进一步的处理。然而，劳动者却可能基于事先已经签订的劳动合同，要求用人单位承担继续履行、补缴社保等法律责任，此时就会给用人单位带来较大的法律风险。因此，签订劳动合同后，劳动者未如约入职时，妥善处理劳动合同是必要的，但因我国劳动法对如何处理未做出明确的规定，且采取“劳动合同的生效和劳动关系的建立相分离”的立法模式，如何妥善处理上述劳动合同成为了实践中面临的难题。
根据《劳动合同法》第十条第三款的规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。上述规定意味着在我国劳动合同法律规范中，劳动合同的生效时间与劳动关系的建立时间是分离的，在“先签合同、后用工”的情形下，用人单位与劳动者有一段时间存在这样的关系：双方有劳动合同，但是没有劳动关系。这段时间内，如果劳动者未按约入职，双方之间的劳动合同是否发生了法律效力，该如何处理，应适用什么法律？
国务院法制办公室于2008年5月8日公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》第5条曾经对以上问题有所涉及，规定 “自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需支付劳动者经济补偿。”但在正式颁布的《劳动合同法实施条例》中删除了此条规定。因此，我国目前的法律法规对此未有明确的指引，理论和实践中对此有不同的观点，具体如下：
一、合同有效，适用民法典预期违约或者附条件合同相关规则处理
按照此观点，用人单位在用工前与劳动者签订的劳动合同成立并生效，根据《劳动合同法》第十六条第一款的规定，“劳动合同经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”。按照文义解释，未用工前双方签订的劳动合同如果符合法律的规定，就已经具有法律效力。
对于劳动合同的处理，此观点认为，《劳动合同法》关于劳动合同解除的规定实际上适用于劳动关系的解除，在用人单位订立劳动合同后，但未用工期间，由于双方未建立劳动关系，双方之间不具有人身从属性，无法适用《劳动合同法》的解除规定。但劳动合同本质上也是一种合同，因此可以适用《民法典》的相关规定，在具体条款上，具体可适用以下规定进行处理。
1、适用预期违约的相关规定处理
劳动者未按约入职是以行为做出了不履行劳动合同的意思表示，构成预期违约，用人单位可以根据《民法典》第五百六十三条【2】的规定解除劳动合同，劳动者应当承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。但需注意的是，用人单位按照此规定解除劳动合同，应当符合《民法典》第五百六十五条【3】的程序（比如通知劳动者）。
2、适用附条件合同的相关规定处理
上述情形下的劳动合同属于附解除条件的合同，即如果劳动者未按期入职时，劳动合同失效。根据《民法典》第一百五十八条【4】的规定，事先签订的劳动合同无需用人单位通知，自行解除。
需注意的是，理论上有观点认为合同的履行义务本身不得成为合同所附条件，而按期入职本身是否属于劳动合同的履行义务，本身亦存有争议，毕竟长期稳定地提供劳动才是劳动者应履行的义务，因此，按照附条件合同进行处理在理论上也存在争议。
二、合同是否有效需法律进行评价，应根据劳动合同法，协商一致解除
对于《劳动合同法》第十六条第一款中“生效”的理解，有学者认为，“已经生效的劳动合同是否有效属于法律评价，即劳动合同的生效并不必然导致劳动合同的有效，劳动合同订立后，即使劳动用工未发生，该合同也是一'法律状态’的合同，应适用《劳动合同法》的相关规定【5】。” 《劳动合同法》第37-41条的规定是以“实际履行状态”为发生根据的，劳动合同签订后，劳动用工未发生时，解除有效的劳动合同只能适用《劳动合同法》第36条的规定，即双方协商一致解除。
因此，根据此观点，签订合同后劳动者未如约入职时，用人单位需与劳动者协商一致解除已经签订的劳动合同。
三、“用工建立劳动关系”存在逻辑错误，合意才是建立劳动关系的起点，应适用劳动法解决
由于前述两种观点都存在一定的瑕疵，都无法解释为何有效的劳动合同无法产生劳动权利义务关系，进而完全适用劳动合同法的相关规定，且第二种观点不具有可操作性（如：劳动者不同意解除劳动合同，此时应当如何解除）。因此也有观点认为“用工建立劳动关系”所依据的理论存在错误【6】，且具有无法解决的技术难题。而“劳动合同建立劳动关系”所依据的合同理论符合现代法律思潮，且能够解决技术上的难题。劳动合同的本质是“合意”，事实劳动关系中也存在“合意”，“合意”才是建立劳动关系的起点，“用工建立劳动关系”可能是《劳动合同法》对《劳动法》的误解。
根据此观点，双方达成合意时即已经建立劳动关系。已经签订劳动合同但未用工，此时合同成立并生效，但是提供劳动和支付报酬的义务履行期尚未到来，所以当事人双方并不承担相应的义务。签订劳动合同后，劳动者拒不入职，构成旷工行为，双方解除劳动合同也应适用劳动法的相关规定。
综上，签订劳动合同后劳动者未如约入职时劳动合同的处理在理论和技术上都有难题，至今仍未解决。目前在司法实践中，主流观点仍认为是用工建立了劳动关系，因此多采用第一种路径，借用民法相关规则来解决争议。但也有裁审机关会适用劳动法的相关规定，认为劳动关系未建立，因此对劳动者的相关请求不予支持。
参考案例
在林某与某公司劳动争议案件【7】中，2014年3月，甲公司公开招聘员工，申请人林某前去应聘，经洽谈并相互了解后，双方均有建立劳动关系的意向。由于林某当时尚在乙单位工作，因此双方在3月30日签订的劳动合同中约定：由林某在同年4月之内向乙单位辞职并办理离职手续，甲公司在林某报到上班后才正式建立劳动关系，超过一个月的，公司将不予录用 。双方在劳动合同签字盖章。
因多种原因，林某于同年5月15日方与乙单位办理完离职手续，其后当林某到被申请人甲公司报到时，该公司告知林某，由于其晚到半个月，公司已另行招用其他人员，因此对林某不能再予录用，双方劳动合同解除。林某于是与甲公司发生争议，向仲裁委员会申请仲裁。
林某认为自己为应聘甲公司工作而辞去了乙单位工作，甲公司已与自己签订劳动合同，应确认自己与该公司已经建立劳动关系，现甲公司因自己晚到半个月而解除劳动合同于法无据，要求甲公司履行劳动合同，安排工作并赔偿损失。被申请人甲公司认为公司与林某订立的劳动合同是附条件的合同，林某违反了合同的约定事项，公司按合同约定可以不录用林某。
劳动仲裁委员会最后采纳了公司的意见，对申请人林某的仲裁请求不予支持。
合规建议
1、用人单位应避免过早与劳动者签订劳动合同，尽量在劳动者入职当天或用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。如果用人单位希望劳动者能够按约入职，可以通过在录用通知书中增加相应的约定而约束劳动者。
2、如因特定事由需在用工前与劳动者签订劳动合同，用人单位应注意相关条款的设计，明确劳动者的入职时间、入职条件，以及未按时入职的后果等。同时，可以在劳动合同中增加以下条款：“如劳动者未按约定时间入职，本劳动合同自动失效”，以确保未来发生争议时有据可依。
3、在签订劳动合同后，如果因劳动者未按约入职等原因未实际用工，用人单位需及时对已经签订的劳动合同作出处理，如可以通过短信、邮件等形式通知劳动者解除劳动合同，并留存相关证据，以确保劳动合同得到较为妥善的处理，避免发生不必要的争议。
参考文献
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【1】根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除培训服务期和竞业限制两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
【2】《民法典》第五百六十三条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……
【3】《民法典》第五百六十五条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
【4】《民法典》第一百五十八条：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
【5】王立明：《劳动合同订立和劳动关系建立的法律识别》，发表于中国劳动，2008年第1期，第22页。
【6】参见沈建峰：《论劳动合同在劳动关系协调中的地位》，发表于法学，2016年第9期。
【7】案件来源于三亚日报微信公众号，《不可不知！劳动合同生效≠劳动关系建立》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/wojkRKWt_WmvATq30houTg