【法学汇】正当防卫的权利扩张及立法完善
北京师范大学刑事法律科学研究院
教授、博士生导师袁彬
➤ 防卫违法犯罪是国家、社会和个人的共同责任。正当防卫权的扩张在当前社会背景下具有多方面的现实基础。
➤ 正当防卫权既是公民个人权利的一部分，也是对紧急情况下国家防卫违法犯罪不足的必要救济。
➤ 正当防卫权的边界与一般的权利行使边界应该有所不同，它是因不法侵害人的行为而处于一种突发的不利状态，应当更多地考虑防卫人当时所处的境地赋予其更大的权利行使空间。
正当防卫是我国刑法中的一项重要出罪制度。我国刑法第20条对正当防卫、防卫过当及其处罚、特殊防卫作了明确规定，为正当防卫制度司法适用提供了重要依据。但近年来的司法实践表明，正当防卫的立法仍有局限，集中体现为其对正当防卫条件的设定限制了正当防卫权的行使，导致了正当防卫制度适用的不当限缩。当前，应立足于正当防卫的制度基础，结合现有的相关司法解释，进一步扩张正当防卫权并完善正当防卫制度的刑法立法。
正当防卫权扩张的多维基础
防卫违法犯罪是国家、社会和个人的共同责任。正当防卫权的扩张在当前社会背景下具有多方面的现实基础。
第一，非理性人的适度回归。我国传统正当防卫制度的设计总体上是基于理性人的假设，即认为防卫人是一个理性的人，会理性地看待不法侵害行为的发生（包括不法侵害的行为类型、起止时间、不法强度和危害后果等），并会理性地采取必要强度的行为进行防卫，且能将造成的损害控制在一定的范围之内。但理性是有前提的，需要防卫人做到情绪冷静并能理性思考。与一般违法犯罪行为的实施不同，正当防卫都是发生在对抗情境之中，其行为实施的情境往往都是突发的、强烈对抗的，紧张而激烈，一般的防卫人都难以对不法侵害的行为手段、行为强度和行为危害等形成准确判断，完全理性的防卫人难以存在。也正因为如此，长期以来以理性人为假设的正当防卫制度设计限制了我国正当防卫制度的司法适用，造成了正当防卫制度适用的限缩。这就要求我们要合理看待突发情境下的防卫人的非理性反应，赋予防卫人合理的防卫空间，扩张防卫人的正当防卫权。
第二，个人防卫权的合理激活。包括两个方面：一方面是防卫违法犯罪的合理需要。在任何国家，对违法犯罪的防控都不能仅依靠国家的刑罚权，也需要公民个人的积极参与，紧急情况下更是如此。正当防卫权既是公民个人权利的一部分，也是对紧急情况下国家防卫违法犯罪不足的必要救济。随着法治建设水平的提升，加强人权保障、适度限制国家刑罚权成为我国刑法立法和司法的基本趋势，以刑罚权为代表的国家公权力受到进一步的规范和约束。不过，对违法犯罪的防控不能因国家公权力的规范和约束而降低，否则将导致违法犯罪行为的泛滥。这就要求公民个人承担更多的责任，对违法犯罪的防卫权就应当有所扩张，并需要通过刑法立法的方式予以激活。另一方面是优先保障防卫人权利的需要。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项原则。在正当防卫情境下，人权既包括不法侵害者的人权也包括防卫者的人权。不法侵害人系不法侵害行为的发动者和冲突制造者。与此不同，防卫人是不法侵害行为的受害者。两种权利相比较，防卫人的权利保障无疑具有优先性。在国家公权力难以及时介入的紧急情况下，优先保障防卫人的权利要求适度赋予公民个人更大的自我防卫权。
第三，防卫实践的经验提升。一段时间以来，我国司法实践中对正当防卫制度的适用存在误区，并主要表现为对正当防卫的适用设置了许多不合理的限制条件，导致正当防卫制度得不到合理适用。这些司法误区在山东聊城于欢防卫过当案、江苏昆山于海明正当防卫案等一些重大案件的最初处理中引发了社会的极大关注。之后，我国正当防卫制度的司法适用逐渐得到改善和规范。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》），旨在规范正当防卫、防卫过当、特殊防卫的具体适用，并对正当防卫的司法处置提出了许多具体的要求。客观地看，《指导意见》的诸多规定较以往有了明显的改善和突破，也进行了相当多的经验总结，对公民个人的正当防卫权有了一定的扩大认定，有立法上予以提升和规范的必要。
正当防卫权扩张的具体维度
正当防卫权的扩张核心是放宽正当防卫的成立条件，以使其有更大的行使空间。具体而言，正当防卫权扩张的重点包括以下三个基本维度：
第一，防卫时间的扩张。对于正当防卫的时间条件，刑法第20条第1款表述为“正在进行的不法侵害”。对于“正在进行”的内涵，一般又将其理解为“已经开始但尚未结束”，即不法侵害已经着手但尚未完成。按照这种理解，不法侵害“着手”前的预备行为，不法侵害“完成”后当场抗拒抓捕、毁灭罪证、掩护赃物行为，都不属于正当防卫的不法侵害范围。而这显然不利于防卫人的权利保护：一方面，不法侵害的预备行为有防卫的必要，特别是对于一些重大不法侵害的预备行为，其预备行为本身就包含了重大的危险、威胁，完全有防卫的必要，且也能将其纳入不法侵害行为的范畴；另一方面，不法侵害后当场实施的抗拒抓捕、毁灭罪证、掩护赃物行为也有防卫的必要。在没有离开现场的情况下，这些行为与不法侵害行为本就是不可分割的整体，难以对其行为单独进行评价。《指导意见》第6条规定“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”和“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行”，就是对过去正当防卫中不法侵害“开始”“结束”认定的扩张，但仍然不够，有进一步扩张的必要。
第二，防卫限度的扩大。对于正当防卫的限度条件，刑法第20条第2款表述为“明显超过必要限度造成重大损害”，即正当防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害的，成立正当防卫；明显超过必要限度造成重大损害的，则不成立正当防卫。由此可见，我国对正当防卫限度的判断基础是“必要限度”，即对于防卫不法侵害而言，防卫人实施的行为是否必要是关键，如果不是必要，则不成立正当防卫。该“必要限度”不仅会对防卫过当与否的认定产生影响，也会对防卫前提是否成立（即是否存在不法侵害、行为是否属于防卫行为）的认定产生影响。如《指导意见》第10条规定：“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。”这是一种折中做法，部分地以防卫的必要性否定其防卫前提的成立。不过，从保护防卫人防卫权利的角度看，刑法第20条第2款对防卫限度的“必要”性立法规定不当地限制了防卫人的正当防卫权，应当予以适当扩张。
第三，防卫责任的限缩。正当防卫是公民个人的一种权利，需要设置一定的边界，对于超出边界的防卫行为也要予以处罚。但正当防卫权的边界与一般的权利行使边界应该有所不同，毕竟它是因不法侵害人的行为而处于一种突发的不利状态，应当更多地考虑防卫人当时所处的境地赋予其更大的权利行使空间。对此，刑法第20条第2款、第3款主要是从法益平衡的角度规定防卫责任的界限，即一般情况下以是否“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫过当与否的认定标准，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚；特殊情况下以不法侵害行为是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为防卫人不负刑事责任的标准，只要前提成立则防卫无限度限制。这种法益平衡的立场显然是一种理性人的客观立场，没有充分考虑防卫人所处境地对其认识、情绪和意志的影响。事实上，在正当防卫的许多场合，防卫人因处于一种突发、孤立无援的境地而产生恐慌等激烈情绪，进而会对不法侵害行为产生错误认识，并作出错误的防卫选择。对此情况显然应当予以考虑，进而有必要从非理性人的角度考虑防卫人的正当防卫权，对防卫人因恐慌导致的防卫过当行为作出罪处理。
正当防卫权扩张的立法体现
正当防卫权的扩张可以通过司法扩张适用的方式部分解决，但司法不能突破立法的界限。因此，要真正实现正当防卫权的扩张，立法完善才是根本。对此，我国有必要通过以下三个方面完善正当防卫的刑法立法：
第一，删除刑法第20条第1款的“正在进行”表述，扩大不法侵害的时间范围。如前所述，正当防卫是“合法对不法”，只要存在不法侵害行为就可以进行正当防卫。同时，对不法侵害行为应当进行整体上的把握，不仅包括不法侵害的实行行为也包括不法侵害的预备行为和实行后行为。不法侵害人当场实施的抗拒抓捕、毁灭罪证、掩护赃物等行为，完全有必要纳入不法侵害行为整体的范围。据此，应当删除刑法第20条第1款中的“正在进行”表述，将该款修改为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
第二，将刑法第20条第2款的“必要限度”改为“合理限度”，扩大正当防卫限度的范围。从内涵上看，“必要限度”侧重行为的法益平衡，且侧重于行为的客观判断。与“必要限度”不同，“合理限度”注重的是合理性判断，不仅强调行为的合理性，而且也可以更好地将行为人因素纳入衡量的范畴，充分兼顾主观与客观因素，合理确定防卫的限度范围。例如，行为人因情绪紧张、行为慌乱而产生的防卫认识和防卫行为错误，可以纳入“合理限度”的范畴，但却因其不属于法益平衡的客观内容而不能纳入“必要限度”的范畴。据此，可以考虑将刑法第20条第2款修改为“正当防卫明显超过合理限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
第三，增加因不法侵害产生的恐慌作为防卫过当的免责事由。防卫人的非理性人特点要求在防卫责任的判断上应从一般人当时的情绪反应出发，合理确定防卫人的防卫过当责任。刑法第20条第3款从法益平衡的角度向防卫人进行了适度倾斜，即对于严重危及人身安全的暴力犯罪可进行无限防卫。但该款没有考虑防卫人作为一般人的正常情理，存在缺漏。据此，可以参考一些域外刑法典的做法，对防卫人因恐慌等激烈情绪而导致防卫过当行为的进行免责处理。具体而言，可以在刑法第20条第3款中增加规定：“因不法侵害引发的巨大恐慌实施防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。”