周光权刘艳红等:负有照护职责人员性侵案件司法认定问题
悄悄法律人 5天前
以下文章来源于民主与法制周刊 ，作者周光权、刘艳红等
周光权、刘艳红、劳东燕、付立庆、李立众、张梓弦： 关于负有照护职责人员性侵罪应当如何理解与适用的讨论
编者按
负有照护职责人员性侵罪的增设，一定程度上受到实践中热点案件的影响。在本罪增设之前，对于利用特定关系但未使用暴力、胁迫等手段性侵已满十四周岁女性未成年人的，难以依照刑法规定追究责任。但这种利用特定身份奸淫未成年女性的行为，即便没有使用暴力手段，未成年人往往出于恐惧、不知所措等心理而不敢反抗。为了保护女性未成年人的健康成长，有必要对此类行为作为犯罪加以规定。本罪的增设引发了诸多讨论，例如，本罪是否有需要完善的地方？“负有……特殊职责的人员”“发生性关系”该怎样理解？本罪与强奸罪、强制猥亵罪又应如何区分？错认年龄该怎么处理？这些问题都紧迫地摆在理论研究者与司法实务人员面前。本文发表周光权、刘艳红、劳东燕、付立庆、李立众、张梓弦等六位专家最新的论述，探讨负有照护职责人员性侵罪的理解与适用问题。
专家介绍
周光权 清华大学法学院教授、博士生导师，全国人大宪法和法律委员会副主任委员。著有《行为无价值论的中国展开》《刑法客观主义与方法论》《刑法学的向度》《法治视野中的刑法客观主义》《注意义务研究》等。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文一百八十余篇。
刘艳红 中国政法大学钱端升讲座教授、博士生导师。著有《网络犯罪的法教义学研究》《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》《走向实质的刑法解释》《行政刑法的一般理论》等多部。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表论文两百余篇。
劳东燕 清华大学法学院长聘教授、博士生导师。著有《功能主义的刑法解释》《风险社会中的刑法》《罪刑法定本土化的法治叙事》等。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》等权威与专业刊物上发表论文八十余篇。
付立庆 中国人民大学法学院教授、博士生导师。著有《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》《积极主义刑法观及其展开》。在《中国法学》《法学研究》《中外法学》等核心期刊发表学术论文数十篇。
李立众 中国人民大学法学院副教授、硕士生导师。著有《犯罪成立理论研究》《犯罪未完成形态适用》《刑法一本通（第十五版）》等。在《法学研究》《中外法学》等刊物发表论文三十余篇。
张梓弦 北京大学法学院博士后研究人员。在《法学评论》《法学》《比较法研究》《日本法研究》等刊物发表论文多篇。
问题一：本罪应不应该设置？
有没有需要完善的地方？
刘艳红：本罪的年龄、对象及职责范围设置有待完善
第一，关于未成年人的年龄设置有待商榷。负有特殊照护职责人员性侵罪是比照德日同类罪名设立的，但应该考虑的是，这一年龄上限的设置是否略显机械，难以实现对已满十六周岁、未满十八周岁未成年人的充分保护。而《德国刑法典》在第174条还专门规定：若负有照护职责或工作中有从属关系的人，滥用教养、教育、照顾等关系，与十八周岁以下未成年人发生性关系的，也能够成立本罪。日本《刑法》第179条规定的也是“未满十八周岁者”。考虑到我国此类情形较为常见，应当将十六周岁上调至十八周岁，为针对未成年人的“性剥削”提供更为周全的保护。
第二，关于罪名设置的性别不平等。在平权呼声愈涨的当下，仍将性侵犯罪的对象界定为女性未成年人是非常令人费解的，前述德日刑法中，均将对象规定为“被监护人 ”，并未限定性别。
第三，关于负有照护职责人员的范围界定不宜过于宽泛，如大型教育机构、医疗机构其管理者一职仅具有一定的管理义务，对此类情况适用此罪可能导致惩罚范围过大，故还是应该秉持限制解释的立场。德日通说一般将之限制为“在经济上、精神上持续的存在依存与被依存或者保护与被保护关系，从而可以一般性、持续性地对被监护人的意思决定施加影响”的人员。
付立庆：本罪是有限度、附条件的犯罪化规定
本罪的犯罪成立条件并未在手段行为上附加要求，从而可以避免公诉机关对犯罪手段的证明困境，这有助于填补处罚漏洞; 而之所以说是“部分地”，是因为这一新罪的成立在行为对象(“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”)和行为主体(“特殊职责人员”)上都有明确限制。对于本罪的适用解释，不应该机械地按照法条的字面含义进行文义解释，而应该结合本罪保护法益的内容，采取尽可能克制和限缩的态度。
首先，本罪出台并未经过全面深入的立法调研，而是一定程度上受舆情和媒体影响的产物，其立法科学性不无疑问。其次，在已经有针对幼女性权利进行特殊保护的规定之下，本罪的出台容易被质疑为“混淆法律与道德的界限”“通过刑法确定某种禁忌”，其法益侵害的内容未必明确而是需要仔细挖掘。第三，本罪如果不当适用，蕴含着侵犯低龄未成年女性本身权利以及将行为人不当入罪的较大风险。最后，立法本身对本罪成立条件和刑罚配置表现得较为谨慎。
问题二：哪些人属于负有照护职责人员？
劳东燕：关键是看双方是否存在支配关系或特殊信赖关系，邻居也可能成为本罪主体
本罪属于身份犯，只有具有特殊身份的主体才能构成。此类人员包括负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。立法上将此类人员与所照护的已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系入罪化，实质的理由在于，此类人员与照护对象之间处于支配与被支配的关系，尤其是后者所处的年龄阶段，导致其很容易成为前者进行性剥削的对象。
这种性剥削，有可能采取未征得照护对象同意而强制进行，更多的则是负有照护职责的行为人，利用自身所处的支配地位或未成年女性对自己的特殊信赖关系，而在表面上征得对方同意的情况下进行。前种情形传统的强奸罪也可处理，后种情形则由于同意的存在而难以作为犯罪来处理，导致大量的处罚漏洞。
立法上增设相关条款，正是为了防止这样的漏洞。因此，负有照护职责人员性侵罪的不法本质，就在于负有照护职责的行为人利用自身所处的支配地位对未成年女性进行性剥削。这意味着，对负有照护职责人员范围的界定，需要从行为人是否在实质上存在利用照护所形成的支配地位或特殊信赖关系的可能，从而影响后者在性关系问题上的意思自由的角度来进行。对法条所列举的五种职责与其他等外的情形，均应由此来理解与把握。
有必要指出的是，法条所规定的监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，并不要求行为人与被害对象存在正式的或为法律所认可的照护关系。如果双方之间存在正式的或为法律所认可的监护、收养、看护、教育、医疗关系，则作为照护一方的行为人无疑可以成为本罪的主体。
同时，即便双方之间不存在正式的或为法律所认可的监护、收养、看护、教育、医疗等关系，只要行为人在平时的生活中对被害对象进行实质上的照护或者存在事实上的接管关系，也应认定为负有照护职责的人员。另外，这种照护关系也不要求是稳定的、长期的，只要行为人所进行的照护具有一定的持续性，并非偶然为之，其受到被照护的未成年女性的特殊信赖，则也应认定为负有照护职责的人员。比如，行为人作为被害女孩儿的邻居，因女孩儿的父母外出打工，而不时地照顾和接济女孩儿，如果其利用女孩儿对其的特殊信赖而发生性行为，相应行为人同样可以构成本罪。虽然性行为是在照护关系已然中断或终结后进行，但只要曾经作为照护一方的行为人与未成年女性之间的支配关系或特殊信赖关系仍存在，则其仍属于负有照护职责的人员。
李立众：以行为人是否能对低龄未成年女性产生一定的影响力或支配力为准
在“特殊职责”一词中，作为“职责”修饰语的“特殊”一词，并无特殊含义，没有实质内容。对于“职责”，应从“责任”这层含义上加以理解，更多的时候是与身份联系在一起的，主要是基于人身关系、身份关系而产生的一种责任，未必需要有“职务”的存在，“职务”并非产生“职责”的必要条件。“监护、收养、看护、教育、医疗等”与“特殊职责”是有限列举与实质概括的关系，联系“监护、收养、看护、教育、医疗”的精神实质，“特殊职责”是指行为人对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有维护其人身安全、身心发育或者提高知识与技能的特定义务或者责任，在外形上表现为监护、收养、看护、教育、医疗等特定职责。
行为人负有的“职责”是相对于未成年女性而言的，是具体的而不是抽象的职责。负有照护职责人员性侵罪的行为对象不是任何未成年女性，而是受行为人监护、收养、看护、教育、医疗等影响、支配之下的未成年女性。形成本罪职责的原因不限，既可能基于法律的原因，也可能基于事实的原因。对本罪职责的认定，应以行为时为准。成立本罪，要求在与未成年女性发生性关系之时，行为人负有监护、收养等职责。形式化地认定“职责”，有可能扩大处罚范围。应从行为人能够对已满14周岁不满16周岁的未成年女性产生一定的影响力或支配力的角度，认定行为人是否属于负有特殊职责的人员。
对本罪“职责”的认定，是否要求持续一定的时间？对此不可一概而论，应当考察行为人对已满14周岁不满16周岁的未成年女性的影响力或支配力的强弱予以判断：如果行为人对未成年女性的影响力或支配力极强（例如养父女关系），则即使时间不长，也能认定行为人属于负有特殊职责的人员。
张梓弦：本罪所列的职责关系是“典型列举”，狱警与被收监的罪犯也存在依从关系
若以加害方为视角，可能存在的两组对立理解方式是，应将本罪所列特殊职责者形式化理解为“社会一般观念看来具有上述职责之外观”便足够；抑或，应基于保护法益从条文文义中抽象出一定的实质规则，即“对于青少年的育成发展具有实质性的管护作用”等。
如果按照前一种理解方式，那么本罪的成立范围便会相应拓宽，无论是长期关系还是暂时性的看护，都有被纳入其主体范围内的余地。但只追求形式意义上的耦合却会伴随着扭曲本罪规范保护目的的风险。立法者之所以拟定了部分优势地位者作为具有性剥削倾向的一方，原因便在于优势地位者基于与劣势地位者长期维系的依从关系而生成的权力支配地位，以及通过权力支配地位的长期稳固及优势积累而对弱势方产生的剥削效果。这些因地位的稳固形成而塑造的依从关系，恰恰无法通过加害方与被害方短期、偶然之接洽而得以发生。
据此，便可从消极的层面得出如下结论：当不能肯定行为人本身对青少年女性的人格或生理持续性育成抑或性健全发展等负有责任时，仅仅凭借一时性看护、监管并不足以肯定刑法第二百三十六条之一的主体性。若肯定实质解释的路径，那么本条所列主体还远不能及于所有“对青少年女性的人格或生理持续性育成或性健全发展负有责任”的情形，除前述特殊职责外，依从关系同样可发生在诸如狱警与被收监的罪犯之间。该条文中所列的职责关系显然并非“限定列举”，而应理解为“典型列举”。余下的解释可能性，则在前述观念下交由司法机关另行思忖。
问题三：怎样算“发生性关系”？
劳东燕：宜作广义理解，既包括性交，也包括一般的猥亵行为
我国刑法在之前有关性侵犯罪的规定，使用的是强奸、猥亵等专有概念，并没有使用“发生性关系”这样的表述。那么，本条中的“发生性关系”的外延是必须与强奸的外延作相同处理，还是可以将不法程度与自然性交相当的猥亵行为（如口交、肛交等）也纳入进来，或者认为也包括一般的猥亵行为，可能就会存在争议。
本条规定的“发生性关系”，在外延上既包括传统上强奸所指向的自然性交行为，也包括不法程度与自然性交相当的猥亵行为，以及一般的猥亵行为。也即，此处规定的“发生性关系”宜作广义理解，既包括性交，也包括一般的猥亵行为。
理由在于：一是如果将“发生性关系”仅限定于传统上强奸所指向的行为，会导致两方面的处罚漏洞。一方面，与自然性交相比，用手指插入被害女性的阴道，或者实施口交与肛交之类的行为，行为的危害性与不法程度并没有降低，甚至可能有过之而无不及，这将导致危害相当的行为在刑法处理上出现罪与非罪的区别。另一方面，立法上没有增设利用照护职责的人员对已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性实施猥亵犯罪的规定，而此类行为同样具有刑法上的值得惩罚性。
二是立法上使用的是“性关系”的表述，将猥亵行为纳入“性关系”的范畴之中，并未突破概念的文义可能性范围。在司法部门拟定本条的罪名时，曾有意见提出将罪名定为准强奸罪，但该意见并未被采纳。本条罪名最终使用的是“性侵”概念，而“性侵”无论是按社会一般的理解，还是按之前司法部门所制发的司法解释或规范性文件，都是包含猥亵行为在内的。
三是从本条所配置的法定刑来看，将猥亵行为纳入“发生性关系”的范畴，完全可以实现罪刑相适应，同时，也能与强制猥亵罪的法定刑相协调。
李立众：仅指狭义性交行为
“发生性关系”是我国刑法学界、刑事立法与司法解释长期、广泛使用的一个表述，其含义清晰，是指与女性性交。从体系解释出发，刑法第二百三十六条之一中的“发生性关系”当然亦指性交。性交要求男女之间存在肉体的实际接触，故本罪不含网络视频方式的虚拟性交。
问题在于，在我国，负有特殊职责的人员与未成年女性肛交、口交的，能否将此解释为“发生性关系”，从而认定行为人构成本罪？
从充分保护未成年女性出发，对“发生性关系”作扩大解释的理由充足。但是，从性犯罪体系出发，如何解释本罪的“发生性关系”，需与强奸罪、强制猥亵罪等犯罪保持协调。例如，行为人使用暴力强行与邻家女孩儿（十五周岁）肛交的，不属于“发生性关系”，不构成强奸罪，仅构成强制猥亵罪；行为人在养女（十五周岁）同意下与其肛交的，反而属于“发生性关系”，构成负有照护职责人员性侵罪，二者明显不协调。在维持通说不变的前提下，为照顾强奸罪的学说现状，当下就只能认为，负有照护职责人员性侵罪中“发生性关系”仅指阴茎插入阴道。
问题四：被照护的未成年女性“同意”甚至“主动”发生性行为该如何处理？
周光权：从缓和的刑法家长主义出发，被照护的未成年女性的性自主决定权受到限制，行为人构成本罪
对这个问题的准确回答，意味着对保护法益的理解不同，对罪与非罪的界定也不相同。对此合理的解释是：《刑法修正案（十一）》第二十七条规定的是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，“与该未成年女性发生性关系”，而非使用违背对方意志，“使用暴力、威胁、欺骗、利诱等手段与该未成年女性发生性关系”，为此就应该认为，即便是已满十四周岁不满十六周岁的女性自愿与负有特殊职责的人员发生性关系的，负有监护等特殊职责的人也构成本罪。
此时，立法上是把已满十四周岁不满十六周岁，但处于特殊境地（被监护、收养、看护、教育、医疗）的未成年女性当作不能对其性自由决定的人看待。从性自主权的角度看，也许有人认为《刑法修正案（十一）》第二十七条的规定很难解释得通，因为已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性自愿与没有特殊职责的男性发生性关系，该男性就不构成犯罪，此时肯定其性自主决定权，但其与负有特殊职责的人发生性行为时，其自主决定权被否定，这是自相矛盾的。
《刑法修正案（十一）》第二十七条显然不是一概禁止任何人与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。这就需要在司法实务上解释已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性确实完全自愿时，与有特殊职责的人员发生性关系和与无特殊职责的人员发生性关系的本质差别。
此处立法上的主要考虑是：具有监护、收养等特殊职责的行为人容易针对被害人实施欺骗、利诱等行为，被害人虽非自愿，但也可能考虑到这种关系而忍气吞声、难以反抗或抵制，行为人的犯罪很容易得手，这对于未成年人的成长不利。因此，立法上推定处于特定监护等关系中的女性面对监护人或其他有特殊职责的人员时，对其性行为难以真正自主地进行决定。因此，对该未成年女性予以特殊保护。
那么，本罪的保护法益仍然是未成年女性的性自主决定权，只不过是说，在该女性面对不是其监护人的男性时，由于其与对方是平等关系，其完全有权决定与对方发生性行为，自主决定权没有受侵害。但是，一定的主体对于其权利是否具有自主决定权是一个相对的概念，并不具有绝对性。未成年女性在面对具有监护等特殊职责的人员时，其与对方不具有平等关系，处于相对弱势地位，其自主决定权受到一定限制，不能自主决定。如果对方利用监护等特殊关系，即便没有强迫、诱惑该未成年女性，该原本被法律保护的自主决定权也受到了侵害。因此，即便从性自主权出发，在未成年女性确实完全主动、自愿时，负有特殊职责的人的行为仍然侵害了妇女的性自主决定权，由此得出本罪的保护法益受侵害的结论。
这是缓和的刑法家长主义的立场，也就是说，自己决定的自由被作为宪法上的权利而受到有力保护，被刑法的基本原理所认可，但其也并不是完全没有限制的。自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”。对于没有该种能力的人（包括无责任能力的人及责任能力受到限制的人）而言，从缓和的刑法家长主义出发，为了保护其本人的利益，在一定范围内可以用公权力对其自主决定权进行某种有限的干涉。关于性自主决定权，也要根据具有成熟的判断能力的人的意思而作出决定，这种自己决定的自由在面对完全平等的对方（如未成年女性的恋人）时，是完全的自由决定权利；但在相对于具有监护等关系的强势者时，该自主决定权被否定。因此，自主决定权并不具有完全的形式。
劳东燕：行为人仍然构成本罪，相应情节充其量只在量刑中可予以考虑
负有照护职责的行为人与被照护的未成年女性发生性关系，如果后者明确表示同意，行为人是否构成本罪？对此，可能也会存在争议。存在同意的情形，行为人仍然构成本罪，相应情节充其量只在量刑中可予以考虑。
理由在于：一是在未成年女性同意的情形中，行为的不法本质并没有发生改变，即利用照护所形成的支配地位或特殊信赖关系进行性剥削。
二是将同意的情形也仍作为犯罪来处理，符合立法的意图。立法机关在相应的立法修改建议的说明中，明确表示“不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任”。
三是从刑事政策的角度而言，只有将此种情形入罪处理，才能有效地发挥本条保护未成年女性免受性剥削的功能。不然，不仅立法增设本条的意图会被架空，实践中还会出现案发后将相关压力转嫁到未成年女性身上的现象。考虑到行为人与未成年女性之间存在的监护、收养、看护等特殊关系，如果后者的同意可作为去罪化的事由，则不仅大量的行为人会逃脱刑法的制裁，作为被害对象的未成年女性也可能受到多方的压力而被迫做出同意的表示，最终导致其二次受害。
四是相应的立法资料也表明，立法者设立该条的本意是，只要负有照护职责的人员与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，不论未成年人是否同意，都要追究其刑事责任。
付立庆：关键要区分出低龄未成年女性对发生性关系是“表面同意”还是“真实同意”
在行为人与低龄未成年女性确实情投意合产生恋爱关系进而发生性关系的场合，可例外为行为人出罪。
有研究者曾提出，过度强调成人社会的判断和安排必然损害儿童的利益。在双方自愿甚至渴望的情况下即便知道(真心相爱的伴侣往往如此)对方的年龄未达相应年龄，即便没有任何迹象表明发生在他们之间的性行为会对未成年一方造成“永久的伤害”，也应该动用刑罚手段去惩罚这种爱意的表达或快乐的享用吗? 认为本罪针对特殊职责人员提高了低龄未成年女性的性同意年龄、“无论是否同意”都要追究刑事责任，否定真实有效的同意对犯罪认定的作用，等于是将低龄未成年女性不区分情形地“被害化”“客体化”。
一种代表性主张认为，一定的主体对于其权利是否具有自主决定权是一个相对的概念，并不具有绝对性。自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”，对于没有该种能力的人而言，从缓和的刑法家长主义出发，为了保护其本人的利益，在一定范围内可以用公权力对其自主决定权进行某种有限的干涉。
但是，第一，“自主决定权受到一定限制，不能自主决定”，并不等于其性自主权就现实地受到侵害。第二，问题的关键是要区分出低龄未成年女性对发生性关系是“表面同意”还是“真实同意”。第三，论者一方面肯定低龄未成年女性具有性自主权，另一方面又否定其“自愿”的性自主权行使可以阻却犯罪成立，正是硬家长主义，已然超出了论者所谓的“缓和”的家长主义的范畴。
问题五：本罪与强奸罪、强制猥亵罪的关系是什么？
劳东燕：本罪与强奸罪、强制猥亵罪之间，各自存在部分交叉竞合的关系
立法上增设本条之后，便会涉及负有照护职责人员性侵罪与强奸罪、强制猥亵罪之间关系的问题。按其实行行为范围的界定，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪、强制猥亵罪之间并非对立关系。也即，不能以同意或未经同意来区分本罪与强奸罪，以及本罪与强制猥亵罪，认为本罪针对的是负有照护职责的人员经同意而与照护对象发生性关系的行为，而未经同意发生性关系的行为则只能构成强奸罪或强制猥亵罪。以对立关系的模式来理解本罪与强奸罪、强制猥亵罪的关系，也不符合本条第二款的规定。该款的规定表明，存在既符合本罪同时又符合强奸罪规定的情形。
本罪与强奸罪之间、本罪与强制猥亵罪之间，各自存在部分交叉竞合的关系。这种竞合关系，究竟定位为想象竞合还是法条竞合关系，在相当程度上取决于本罪的法益如何界定。鉴于目前有关本罪保护法益的问题尚未有定论，此处不作展开。可以确定的是，在发生两罪竞合的情形时，应当适用处罚较重的规定。
本罪的实行行为分为两种类型：一是负有照护职责的人员对照护对象实施自然性交行为，二是负有照护职责的人员对照护对象实施猥亵行为。前一行为类型中未经同意而实施的情形，相应行为除成立本罪之外同时构成强奸罪，应按处罚较重的强奸罪来定罪处罚。后一行为类型中未经同意而实施的情形，相应行为除成立本罪之外同时构成强制猥亵罪，无论是基本犯还是加重犯，都是按强制猥亵罪处罚更重，故一般应适用强制猥亵罪的规定。同时，在按强奸罪或强制猥亵罪进行处罚时，对行为人与被害人之间存在特殊的照护关系的事实，作为酌定从重的情节在量刑中进行把握。
付立庆：本罪与强奸罪属于互斥关系
从是否明显违背女性意志（关于性行为的自主意愿）的标准出发，本罪与强奸罪之间系互斥而非包含或交叉关系：成立本罪即不构成强奸罪，成立强奸罪即不构成本罪。
最高人民法院相关人士在撰写关于确定罪名的司法解释之“理解与适用”中认为，“负有特殊职责的人员与已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系的，其构成要件与强奸罪不同，应当单独确定罪名”，实际上也表明了本罪和强奸罪属于互斥关系的态度。
具体来说，在负有照护职责人员与已满十四周岁不满十六周岁的低龄未成年女性发生性关系的场合: 第一，特殊职责人员使用暴力或者以恶害相通告的方式使未成年女性产生恐惧心理，从而违背妇女意志与其发生性关系的，或者是特殊职责人员利用监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责形成的对被害人的影响力，迫使未成年女性就范而与其发生性关系的，表面上看似乎同时符合负有照护职责人员性侵罪与强奸罪而按照强奸罪处理。但实际上，行为类型并不符合本罪抽象危险犯的性质，而是已然构成实害，理解为想象竞合犯并无任何实际意义; 在与女性意志之间的关系上，性行为的发生是违背女性意志的，女性无论表面还是内心都不同意，属于典型的强奸，是对性自主权的直接侵害。
第二，没有证据证明特殊职责人员利用监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责形成的对被害人的影响力去胁迫未成年女性，对于发生双方的性关系被害人表面自愿，不构成胁迫型强奸，只成立负有照护职责人员性侵罪; 在与女性意愿之间的关系上，女性表面上同意而内心不同意，是对性自主权的一种间接威胁，或者说抽象危险。
第三，在低龄未成年女性以暴力、胁迫等方式迫使特殊职责人员与其发生性关系等极其例外的场合，对发生性关系女性不但表面同意而且内心也同意，性行为符合女性意志，是性自主权的体现，特殊职责人员不构成犯罪。
问题六：错认年龄该怎么办？
李立众：四种处理结果
第一，未成年女性已满十四周岁不满十六周岁，但负有特殊职责的人员误以为其已满十六周岁，诱惑其发生性关系。这一年龄错误是行为人对负有照护职责人员性侵罪的构成要件要素没有正确的认识，因而不能认定行为人具有犯本罪的犯罪故意。同时，行为人也没有奸淫幼女的犯罪故意。
第二，未成年女性已满十六周岁，但负有特殊职责的人员误以为其已满十四周岁不满十六周岁，诱惑其发生性关系。行为人主观上有与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系的犯罪故意，但客观上其并未与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，如果这不属于不可罚的不能犯的情形，该行为就构成负有照护职责人员性侵罪的未遂犯。
第三，未成年女性已满十四周岁不满十六周岁，但负有特殊职责的人员误以为其不满十四周岁，诱惑其发生性关系。行为人的行为同时成立强奸罪（未遂犯）与负有照护职责人员性侵罪（既遂犯），按照从一重罪处断原则，对此应以强奸罪（未遂犯）追究刑事责任。
第四，未成年女性不满十四周岁，但负有特殊职责的人员误以为其已满十四周岁不满十六周岁，诱惑其发生性关系。行为人的认识错误跨越了（奸淫幼女的）强奸罪与负有照护职责人员性侵罪的构成要件，属于抽象事实错误。按照法定符合说，因负有照护职责人员性侵罪与强奸罪具有同质性，故可成立轻罪（负有照护职责人员性侵罪）的既遂犯。
张梓弦：与奸淫幼女的年龄认知规则相同
若以被害方为视角，则问题核心在于加害方对于已满十四周岁未满十六周岁之人的年龄认知存在误解或对被害方的年龄确证存在轻率时的处理模式。
如果能够肯定加害方基于教育、监护等既已与被害方形成了稳固的依从关系时，加害方往往可被推定对于被害方个体情况或信息等具有相当程度的熟知可能，即这一类依从关系的存在本就标志着行为人明知或应知被害人的年龄范围，因而无需为加害方对于被害方年龄确证义务的轻率而额外设立条款。因此，维持在奸淫幼女的框架内适用年龄认知规则即可。
【来源文献】
刘艳红教授发言参见《“性侵未成年人案件热点难点问题研讨会”会议综述》，链接https://mp.weixin.qq.com/s/TmLiEhgjtWvcxHwZ2a04sQ。
周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，《法学》2021年第1期。
劳东燕主编：《刑法修正案（十一）条文要义》，中国法制出版社2021年版。
付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，《清华法学》2021年第4期。
李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，《政法论坛》2021年第4期。
张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国《刑法》第236条之一的法教义学解读》，《政治与法律》2021年第7期。