商业运营模式小心陷入诈骗犯罪雷区 --以笔者参与办理的两起案件为例
作者：金翰明：诈骗犯罪辩护、广强律师事务所金牙大状诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
来源：金牙大状律师网及金牙大状公号
《商业运营模式小心陷入诈骗犯罪雷区》一文是由广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明撰写。该文从刑事法学理论和实务案例的双重视角，针对近年来企业家在创业、经营的过程中，因商业运营模式被控诈骗犯罪层出不穷的现象，企业家及企业如何有效的预防诈骗犯罪；在被控犯罪后，如何有效的辩护进行了专业的解析。该文是金翰明在参与众多诈骗犯罪案件辩护的过程中，形成的重要理论成果和实务结晶。
正文
所谓商业运营模式，是指企业在生产、经营过程中，以特定产品或特定服务为依托，形成的某一种或某一类特定的经营模式。因企业的生产经营通常是以盈利为目的，若企业经营的方式存在“虚构事实、隐瞒真相”的成分，极易被定性为诈骗犯罪。办案机关往往会以企业自身盈利的目的，当然的推定行为人主观上的非法占有目的。
对于商业运营模式被控诈骗罪的案件，因企业的盈利往往是以百万、千万、亿的单位进行计量。一旦被指控为诈骗罪，其数额远远超出诈骗罪“数额特别巨大”的标准，被控犯罪的当事人通常会面临十年以上有期徒刑或无期徒刑的刑罚。
商业运营模式被控诈骗犯罪的案件具有以下特点：
首先，对商业运营模式及相关行为定性的争议较大，不属于典型的诈骗犯罪类型;
其次，该类犯罪的指控与国家的政策存在一定关联，在特定的期间内相关部门往往不予打击;
最后，涉案人员通常并未认识到相关行为的违法性，甚至无法认识到相关行为应否受到否定性评价。
下面笔者结合近期办理的两起案件，对商业运营模式被控诈骗罪及其辩护进行分析：
案例一：有外贸进出口权的公司整合小企业出口数据，代理报关申领政府奖励而被控诈骗罪
案情简介：因全国多地有外贸出口的奖励政策，政策规定，有进出口权的公司，在特定的期间内完成一定量的出口，可依据出口货物在海关形成的出口数据，申领政府的奖励(又称“贴息”)。
张某等了解到各地具体的奖励规定(规定中并未要求申领奖励的出口数据必须来源于本公司的货物出口)，通过咨询商务局等部门，注册有进出口权的公司(部分有进出口权的公司系在商务局的协助下注册成立的)。因多数小企业不具有申领政府奖励的资格，张某等通过整合小企业的货物出口形成的数据，代理报关申领政府奖励。
办案机关认定张某等“以虚假的海关出口数据骗取政府奖励”构成诈骗罪，涉案金额过亿。
案例二：因通过网络销售产品的委托人涉嫌诈骗犯罪，广告商受托向网站推送广告链接的行为被控共同犯罪
案情简介：李某在网上销售某一类保健产品，该产品属于食品但广告中按照药品的性质进行宣传，并在网上发布赠予广告(可能存在部分虚假赠予)，广告中宣称填写个人信息可获得赠予资格。消费者填写个人信息后，李某公司的服务器上会形成个人信息的数据，李某等通过个人信息联系消费者并进行产品销售。
王某为甲广告公司的法定代表人，甲公司在网络上接受其他公司的委托，将其他公司制作好的广告链接，推送给下游的广告商，由下游广告商发布到各大网站上。王某受李某的委托，代为推送上述产品的广告链接，双方约定按照广告链接的点击量确定服务费。
办案机关认定李某等涉嫌诈骗罪，暂对王某以侵犯公民个人信息罪进行定性。(同类型的案件中以诈骗罪的共同犯罪进行认定，本案后续阶段存在变更罪名为诈骗罪的可能性)。
从一般人的直觉上，上述案例中的张某、王某若被定诈骗罪，似乎不太合理，但又不知道如何进行有效的辩解。这也是商业运营模式被控犯罪，当事人辩解的难题所在。一方面，当事人无法否认自己“干”了这样的事情;另一方面，对于办案机关咬定该类模式系犯罪行为，当事人又无法说清楚如何不构成犯罪。
我们在办理案例一时，通过申请调取本案相关的同步录音录像资料，发现侦查机关对张某的讯问过程中，张某一再进行辩解，办案人员不仅不予认可，而且在笔录中并未进行记录，而是形成了多份完整的张某的认罪笔录。
故对于该类案件，辩护律师的作用尤其明显。通过案件事实以及商业运营模式本身，抽离出该类案件行为人实质上的行为，并从犯罪构成要件的角度，对该类行为进行非罪的分析，协助办案机关查明案情，改变定性，从而实现有效辩护的结果。
对于商业运营模式被控诈骗犯罪的案件进行辩护，首先必须对诈骗罪的构成要件，以及诈骗犯罪的相关法律规定有清晰的认识：
诈骗罪是指行为人客观上以“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大;主观上具有非法占有的目的。
诈骗罪客观方面体现出了特定的因果关系，即行为人以欺骗方法使相对人产生错误认识，并基于错误认识“自觉地”交付(放弃、免除等)一定的财物，因而财产受有损失。若相对人并未陷入错误认识，或并不是基于错误认识而交付财物的，行为人依法不构成诈骗罪。
上述看似教条的诈骗罪的犯罪构成要件，在实践中往往是实现当事人无罪或罪轻的重要依据。
根据《刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》(法释〔2011〕7号)的规定
诈骗数额3千至1万元的，为“数额较大”，主刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制;诈骗数额3万至10万元的，为“数额巨大”，主刑为三年以上十年以下有期徒刑;诈骗数额50万元以上的，为“数额特别巨大”，主刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
前文已述及，商业运营模式被控诈骗罪的案件中，数额通常远超“特别巨大”的标准。企图打掉部分几项指控，或者将数额降下来实现从轻量刑的结果往往是不现实的。而对商业运营模式本身非罪的定性，是该类案件无罪辩护或实现罪轻结果的核心所在。
如案例一中，张某通过有外贸进出口权的公司整合小企业出口数据，代理报关申领政府奖励的行为，我们认为是不构成诈骗罪的。
从案件事实上：
1.张某用于申领出口奖励的数据，是小企业以真实的货物出口，形成的真实的海关出口数据，并非虚构、伪造;
2.各地的外贸出口奖励政策并未要求企业用于申领奖励的出口数据，必须来源于本公司的货物出口，政策上并未否定“代理报关”的行为;
3.商务局等部门对张某等代理报关的行为是默许的，部分商务局明知上述公司无生产经营活动，且存在协助张某等注册被控的“空壳公司”的情况。
从诈骗罪的构成要件进行分析：
1.并非所有的虚构事实、隐瞒真相的行为皆属于诈骗罪的实行行为。本案中即使认定张某等隐瞒了出口数据并非来源于本公司货物出口的事实，但因外贸出口奖励政策并未提出货物出口的主体与申领奖励的主体须具有一致性的要求，张某等申领奖励的行为并非诈骗行为;
2.商务局等部门对于张某等，用于申领奖励的出口数据并非来源于本公司的货物出口是明知的，并未受到“欺骗”，未产生错误认识，核准发放奖励的结果与张某等部分的隐瞒行为不具有刑法上的因果关系;
3.张某等主观上系为了从事合法经营活动，其认为该类代理报关行为不具有违法性，亦未认识到该类行为应否受到社会的否定性评价，主观上不具有非法占有的目的。
案例二中，不论李某是否构成诈骗罪，我们认为王某及其公司，作为广告中间商，推送广告链接并收取服务费的行为，依法不构成诈骗罪的共同犯罪，亦不构成其它犯罪。
从案件事实上：
1.广告及其链接系由李某及其公司制作，王某仅仅是将广告链接推送给下游广告代理商;
2.王某在推送广告链接前，向张某索要了其公司所有的生产、销售资质，并对相关产品进行了形式上的审查;
3.王某作为广告中间商，无法界定相关产品的性质，不能确定李某等在广告中宣称赠送产品的真实性;
4.王某与李某确定按照点击量收取广告服务费。
从诈骗罪的构成要件进行分析：
1.王某及其广告公司推送广告链接的行为，并不属于诈骗罪的实行行为。即使认定李某等以虚假广告的行为销售产品，构成诈骗罪，王某推送广告链接的行为客观上起到了帮助作用，但过失的帮助诈骗行为并不构成诈骗罪;
2.王某与李某确定按照点击量收取广告费，系广告的服务费，并非犯罪所得，王某在主观上不具有非法占有目的以及诈骗犯罪的故意;
3.从情理上，因王某系广告中间商，仅仅将广告链接推送给下游广告代理商，由下游广告代理商发布到网站等平台。下游广告代理商、网站等广告发布平台的审查义务明显高于王某，若王某构成诈骗罪的共犯，下游广告代理商，网站等是否更应当构成诈骗罪。
上述两起案件，系笔者近期参与办理的商业运营模式被控诈骗罪的案件。笔者从案件事实以及诈骗罪构成要件的角度，对该类商业运营模式被控诈骗罪进行分析，为同类型被控诈骗犯罪行为的辩护提供参考。
在办理上述两起案件的过程中，笔者对于辩护律师如何为商业运营模式被控诈骗罪进行有效辩护，有如下体会：
1.对于定性存在争议的刑事案件，辩护律师须依据案件事实、证据、法律向办案机关出具专业的辩护意见，不阅卷而凭经验提出辩护意见往往会害了当事人;
2.从我国的司法实践来看，辩护工作的开展“宜早不宜迟”，侦查阶段(批捕前)、侦查阶段(批捕后)、审查起诉阶段、审判阶段我国刑事案件的无罪率是递减的;
3.对于办案机关违反法定程序办案的(如违法审讯、超期羁押、剥夺当事人及辩护律师法定权利的行为)，必要时必须通过抗争手段进行辩护;(有感于参与某次论坛，一位资深律师提出的“切莫死磕顶撞法官”)
4.从刑事案件本身来看，刑法应尽可能的保持“谦抑性”“稳定性”。对于不符合犯罪构成要件的行为，办案机关应当作出无罪处理，不可因错案追究而推脱责任。同时尽量降低形势政策对司法的干预，避免违背法律的司法解释的出台，而对相关行为“强行入罪”。