张明楷|如何识别或认定诈骗性传销活动？
文/张明楷
作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员。曾获第三届全国杰出中青年法学家称号，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表学术论文400余篇。
组织、领导传销活动罪中的传销活动，是指组织者、领导者通过收取“入门费”非法获取利益的行为。亦即，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物。加入传销活动的人，要么直接缴纳“入门费”，要么以购买商品、服务等方式获得加入资格。在后一种情形下，“商品、服务”仅仅是名义上的或者是虚拟的，或者虽有真实内容但物非所值，参加者不是为了获取商品、服务，只是为了获得加入传销组织的资格。参加者需要通过发展下线获取利益，而不是通过销售商品等方式获取利益。所以，层级越高的参加者(其中部分人属于组织者、领导者)就获利越多；案发时，层级最低的参加者就成为受害者。
在判断是否属于组织、领导传销活动罪中的传销活动(是否具有骗取财物的性质)时，除了层级等方面的条件外，可以逐步进行以下判断：1.判断是否存在商品(包括服务)，如果没有商品，符合其他条件的，就可以认定为传销活动。2.如若存在商品，则需要进一步判断商品是不是道具(如商品存放在何处?有没有人消费该商品)。如果商品只是道具(如事实上不转移占有，或者名义上转移占有与所有)，符合其他条件的，则应认定为传销活动。3.商品发生占有转移时，是仅转移给参与传销的人员还是会转移给真正的消费者？如果仅仅是在传销活动的参与者之间转移，参与者并不以使用商品为目的，而是为了获得参加资格，并符合其他条件的，也应认定为传销活动。4.如若有部分商品转移给真正的消费者时，则需要判断真正的消费者与传销人员的比例，如果大多数商品都是传销人员的道具，只有少数商品转移给真正的消费者，符合其他条件的也属于传销活动。5.如若有部分商品转移给真正的消费者时，还需要进一步判断行为人是主要通过销售商品获利，还是主要通过收取“入门费”获利。倘若主要通过收取“入门费”获利，符合其他条件的，也应认定为传销活动。
需要指出的是，“团队计酬”式传销活动是否属于本罪的传销活动，不可一概而论。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年11月14日《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《传销案件意见》)规定:“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是'团队计酬’式传销活动。”“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的'团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”
例如，2014年11月，被告人程某成立了康健环保科技有限公司(以下简称康健公司)，汪某是该公司股东。公司成立后，程某聘请申某制作开发了康健管理系统，建成具有返利制度的传销模式。用户支付2700元购买一台康健净水机(与市场价相当)，即可在康健管理系统注册成为康健公司会员，购买3万元的康健净水机即可成为康健公司旗下社区服务站，购买30万元的康健净水机则可成为康健公司旗下县区服务中心。康健公司根据会员、服务站与服务中心销售净水机的数量支付推荐奖、管理奖(程某团队计酬传销案)。这种情形就属于典型的以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的“团队计酬”式传销活动。不能作为犯罪处理。特别需要指出的是，如果确实是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”，司法机关不能以商品销售价格明显高于成本价为由，认定为组织、领导传销活动罪。
但是，形式上采取“团队计酬”方式，实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。在这种场合，表面上是按销售业绩等计酬，但实际上所销售的商品或者服务没有实际价值与意义，参与人员以及购买人员不是为了接受商品与服务，而是为了通过发展人员获利，故属于诈骗性传销活动。
例如，罗麦公司系经核准的直销企业，“青春定格原液”为该公司直销产品。2012年年初，郭某甲以恒旭公司名义与罗麦公司达成合作协议，由其负责销售“青春定格原液”等美容产品。郭某甲接手销售“青春定格原液”后，改变经营模式，旗下经销商由代理制改为会员制。具体方式为:“青春定格原液”零售价1680元/支，会员价796元/支，每5支“青春定格原液”为1套产品，至少购买1套产品才能成为会员。购买1套产品(3980元)成为普通会员，可以按会员价消费产品，但不享有发展下线资格，没有返利；购买2套(7960元)、6套(23880元)、10套(39800元)产品，分别成为钻石会员、小加盟店、大加盟店后可以发展下线。采用“倍增”方式发展下线会员，但一个会员只能发展两个直接下线会员，再发展的会员只能按照上述模式成为自己下线会员的会员，并按照加入先后顺序形成上下级关系，依此类推，无限发展。两个下线会员称为上级会员的两个市场，其中销售业绩相对较差的下线会员称为小市场。会员按照发展下线的业绩计酬返利，具体为:1.报单奖(又称直推奖)。直接发展1名会员，可获得该会员加入时购买产品金额10%的返利。2.销售奖。按照小市场每周新增销售业绩的5%计算，每周8万元封顶。3.市场管理奖(领导奖)。按直推会员以下三代会员销售业绩的5%计算，上不封顶。4.福利奖。销售额达到12万元晋升为经理，奖励手机1部；销售额达到36万元晋升为高级经理，奖励笔记本电脑1台；销售额达到120万元晋升为总监，奖励海外游1次；销售额达到800万元晋升为董事，奖励10万元车补；销售额达到2400万元晋升为银董，奖励40万元房补；销售额达到4800万元晋升为金董，奖励50万元豪车补贴。为了便于“青春定格原液”的销售以及对会员的管理、服务，郭某甲相继在互联网设立了OA订货系统和恒易系统。新会员加入后，在OA系统取得相应的编号和密码，发展下线会员后在OA系统增加相应的积分，1分积分对应人民币1元。积分可直接兑换成现金进入对应的银行账户，也可在发展下线时用积分为会员报单，直接收取现金。会员之间可相互买卖、拆借积分，将积分兑换成现金或产品。多名被告人加入其中，成为组织者、领导者(以“倍增”方式发展会员传销案)。
被告人及辩护人提出，其行为虽系传销行为，但是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不应作为犯罪处理。法院认为，上线会员的计酬依据虽与下线会员的销售业绩有关，但主要以发展下线的人数为主。第一，下线会员无论自己消费多少金额的产品都不计入销售业绩，上线也无报酬；第二，下线会员即使销售了产品，但如果不与新会员挂钩也只能作为自己消费，会员本人与上线均无报酬；第三，下线销售业绩总量衡定时，如果上线会员的两个市场做得不平衡，其报酬会有很大差别，甚至没有报酬，只有当两个市场做到均衡时，上线的报酬才能最大化。因此，下线的销售业绩与上线的报酬并不当然成正比，不是计酬的主要依据。所以，被告人的行为并非以销售商品为目的，以销售业绩作为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，其辩解、辩护意见不能成立，进而认定组织者、领导者成立组织、领导传销活动罪。
组织、领导传销活动罪的实行行为是组织、领导诈骗型传销活动的行为，故参与传销的行为不成立本罪。根据《传销案件意见》的规定，组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。其中的“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。下列人员可以认定为传销活动的组织者领导者：1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；2.在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。
《传销案件意见》规定:“组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。”这是因为，在这种情形下，组织者、领导者虽然形式上离开了原传销组织，但是，其组建的传销组织仍然在继续从事传销活动，其设计的传销模式仍然在起作用，所以，其后发展人员的层级数和人数以及所骗取的财物，仍然与组织者、领导者的行为具有因果性。因此，在组织者、领导者形式上离开传销组织后，只要其先前行为继续发挥作用，与传销组织后来骗取财物的结果之间具有因果性，即使其不再从原传销组织获取报酬或者返利，根据因果共犯论的基本原理，组织者、领导者对其离开后的结果仍应承担刑事责任。