迟颖｜有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用（上篇）
迟颖｜有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用（上篇）
迟颖 观得法律 8月20日
有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用（上篇）
本文共12720字， 32分钟阅读时间
本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。
编者案《公司法》第148条第1款第4项规定，“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。对此，实践中有一种值得重视的观点认为，除《公司法》第184条第1款第4项的规定以外，司法机关还应对董事实施的自我交易进行实质审查——即董事是否“牺牲公司利益而使其个人获益”。不可否认，自我交易制度有其特殊的一面，但其本质上亦属于自己代理、双方代理的问题，有必要回归民法解释论的立场重新审视理论与实践的走向。
摘要
股份公司的董事不得实施自我交易,应由监事会代理公司与董事进行交易,因此《公司法》第148条第1款第4项的规定仅可适用于有限责任公司。《公司法》第148条第1款第4项的主体适用范围为公司董事和高级管理人员,客体适用范围包括董事以本公司名义与自己或自己所代理的第三方订立合同或进行交易的行为。《公司法》第148条第1款第4项的立法目的在于防范利益冲突的抽象风险,其适用不以利益冲突的实际存在为前提。公司通过章程授权或股东会以事先批准或事后追认的方式同意的董事自我交易即为有效,不宜采纳英美法上的实质公平审查制度允许法院对符合法律规定的董事自我交易的公平性进行二次审查。董事违反法律规定实施的自我交易属于无权代理行为,其效力待定,公司可予以追认。
引言
《公司法》第148条第1款第4项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；同条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。该规定并未明确是否以公司利益实际遭到损害为适用前提，导致司法实践中法院的判决不统一。例如，最高人民法院在2018年胡清焰等与胡清明等合同纠纷再审案[1]中，仅以董事、高级管理人员(下文统称“董事”)的自我交易是否获得章程授权或经股东会同意来判断该行为的效力，不考虑董事自我交易行为是否损害公司利益；而在开封桦亮房地产开发有限公司、开封市航天商厦有限公司与赵富宽、香港韶骏发展有限公司商品房预售合同纠纷再审判决[2]和鄂尔多斯市鼎晟房地产公司与王永华房屋买卖合同纠纷再审案[3]中，最高人民法院却以董事自我交易是否损害公司利益为标准来判断其效力，有背离法律规定裁判之嫌。在开封桦亮房地产开发有限公司、开封市航天商厦有限公司与赵富宽、香港韶骏发展有限公司商品房预售合同纠纷再审判决中，最高人民法院明确提出，《公司法》关于董事自我交易行为规则的立法目的是避免公司董事利用自我交易损害公司利益。[4]此外，在长沙美能电力设备股份有限公司等诉邬红五纠纷案中，最高人民法院亦明确提出，《公司法》第148条第1款第4项的立法目的在于避免董事、高级管理人员在以个人名义与其任职公司订立合同或进行其他交易时，牺牲公司利益而使其个人获益。[5]我们是否可以就此认为，最高人民法院具有以是否损害公司利益作为判断董事自我交易效力标准的趋势呢?如果可以，法院干涉公司自治的做法是否与《公司法》第148条的立法目的相符，是否符合我国公司法以尊重公司自治为导向的改革方案呢?
关于《公司法》第148条第1款第4项的适用前提，学界同样存在诸多争议。有学者认为，按照该条规定，只要董事的自我交易经公司章程授权或征得股东会同意，董事自我交易即为有效。[6]按照该观点，损害公司利益并非《公司法》第148条第1款第4项适用的前提。然而，当前学界许多学者认为，即使董事实施的自我交易获得章程的授权或征得股东会同意，也应当由法院对其实质公平性进行审查，因此建议我国公司法应当借鉴美国法的实质公平审查制度。[7]按照该观点，董事的自我交易不仅需要获得章程的授权或股东会的同意，而且不能损害公司利益。
由此可见，无论学界还是司法实践中的争议，都围绕着利益冲突的具体存在是否为《公司法》第148条第1款第4项的适用前提为中心展开。因此，本文将首先界定《公司法》禁止董事自我交易规则的立法目的和适用前提；其次明确其适用范围；然后构建确保董事自我交易程序公平性的法律规则；最后明确董事自我交易的法律效力以及自我交易董事应向公司承担的责任。
一、《公司法》第148条第1款第4项的立法目的和适用前提
(一)《公司法》第148条第1款第4项的立法目的
司法实践之所以认为《公司法》第148条第1款第4项的立法目的是避免公司董事利用自我交易损害公司利益，并以公司利益是否遭受损害作为其适用前提，主要是因为其混淆了董事自我交易与关联交易的概念，忽略了两者立法目的之不同。例如，在启帆小贷公司与邓富学民间借贷纠纷一案中，最高人民法院在适用《公司法》第148条第1款第4项关于董事自我交易行为的规定作出裁定的同时，认为邓富学的行为不构成“关联交易”。[8]许多学者认为，董事自我交易是指在所任职公司实施或打算实施的交易中，董事是对方当事人或在对方当事人中拥有特定的利益，董事自我交易属于关联交易的一种特殊形式。[9]该观点明显混淆了董事自我交易与关联交易的概念。
事实上，董事自我交易与关联交易分属两个不同的概念。董事自我交易是指董事(董事长)作为公司的代理人(代表人)在代理(代表)公司进行活动时以公司名义与自己或自己所代理(代表)的第三方订立合同或进行交易的行为。[10]关联交易是指“关联企业或关联人之间形成的交易行为，其特殊性在于交易主体之间存在着一定程度的控制关系；它通常是指某一特定公司或其附属公司与其关联企业或关联人之间形成的交易。” [11]正是基于这一概念上的不同，《公司法》的立法者才分别在总则中的第21条规定了关联交易、在分则第六章中关于公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务一章中的148条第1款第4项规定了董事自我交易。按照《公司法》第148条第1款第4项的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。该规定旨在督促董事履行对公司的忠实义务，禁止董事从事自我交易这一违反董事忠实义务的行为。由于董事自我交易天然存在利益冲突的风险，所以立法者原则上禁止董事自我交易，仅在经公司章程允许或股东会批准的情况下才例外地予以允许。从该规定的文义上来看，它所禁止的是自我交易这种交易形式，因此它并不像前述最高人民法院所认为的那样以避免具体利益冲突为立法目的，而是以避免此类交易通常存在的抽象利益冲突风险为目的。而涉及关联交易的《公司法》第21条第1款规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。该规定的立法目的在于杜绝损害公司利益的关联交易，体现了立法者原则上允许关联交易，仅禁止损害公司利益的关联交易的立法思想。
(二)《公司法》第148条第1款第4项不以实际存在利益冲突为适用前提
学者所主张的借鉴美国法的实质公平审查制度对董事自我交易进行实质公平性审查的观点，实际上是将利益冲突的实际存在作为《公司法》第148条第1款第4项的适用前提。这是因为持该观点的学者将董事自我交易不恰当地等同于美国法上的利益冲突交易，并直接借鉴了《美国示范公司法》对利益冲突交易的定义来界定自我交易：“自我交易是指董事、高级管理人员在为公司实施行为时知道他或者其关联人是该交易的另一方当事人或者与该交易存在经济利益或者与该交易存在密切关联，并且使人们有理由相信该种利益的存在将会对该董事、高级管理人员的判断产生影响”。 [12]这一概念界定事实上混淆了董事自我交易与关联交易这两个不同的法律制度。
实质公平审查是英美法赋予法官对包括董事自我交易和关联交易在内的“利益冲突交易”进行公平性审查的制度。近年来基于对公司自治的尊重和交易安全的考虑，该制度的适用范围受到美国成文法的限制，例如《特拉华州普通公司法》不再将实质公平审查作为判断利益冲突交易效力的必要条件，经无利害关系董事或股东批准的交易无须法院进行实质公平审查，仅适用商业判断规则。[13]此外，近年来我国《公司法》以尊重公司自治为导向，要求法律充分尊重公司的自由意志，以期最大限度地激发公司的活力和创造力。而实质公平审查制度违背公司自治原则，不利于交易安全保护，与我国公司法的改革方向背道而驰，我国公司法不宜采纳。
如前所述，《公司法》第21条的立法目的在于防范损害公司利益的关联交易，因此其以损害公司利益，即以利益冲突的实际存在为适用前提。而《公司法》第148条第1款第4项的立法目的在于防范抽象利益冲突风险，它一般性地禁止董事自我交易这一违反董事忠实义务的行为。按照该规定，除经公司章程或股东会同意之外，只要董事实施自我交易，该规定即适用，是否存在利益冲突在所不问。换言之，对于该条的适用而言，利益冲突既非充分条件亦非必要条件。其适用前提比《公司法》第21条的适用前提宽松，未经章程允许亦未获得股东会同意的董事自我交易即使未损害公司利益，也属于该规定的禁止之列。这一制度设置有利于维护法律的可预测性。判断是否构成董事自我交易时必须以不可辩驳的、客观的、抽象的标准为依据，而不能以难以判断的、隐蔽的、不确定的利益冲突为依据。只要董事形式上与己方实施法律行为即可构成自我交易，公司无须举证自己的利益受到损害，这减轻了公司的举证责任。
综上所述，禁止董事自我交易法律规定的立法目的在于避免董事自我交易中抽象的利益冲突风险。与《公司法》第21条禁止损害公司利益关联交易法律规定的适用前提不同，第148条第1款第4项的适用不以存在具体利益冲突或公司利益遭到损害为前提，该规定所禁止的是董事自我交易这一交易形式，因此没有必要借鉴美国法的实质公平审查制度来判断董事自我交易的效力。
二、《公司法》第148条第1款第4项的主体和客体适用范围
(一)主体适用范围
1.有限责任公司
我国公司治理结构缺乏灵活性，未能根据公司类型作出差异化处理。[14]《公司法》第148条第1款第4项关于禁止董事自我交易的规定统一适用于有限责任公司和股份有限公司。这一制度设置并未考虑到有限责任公司和股份有限公司对公司自治的不同需求，董事自我交易对于两种不同类型公司而言的风险不同，以及股份有限公司召开股东会程序上的复杂性等问题。我国《公司法》上的有限责任公司多为封闭型公司，它们并不像股份有限公司那样所有权与经营权分离，且在实践中经常会呈现股东(会)与董事(会)重合的现象，因此有限责任公司的治理结构应以公司契约论为基础，尊重公司自治，在更高程度上满足股东意思自治的需求；[15]而股份有限公司的公司自治应当受到更为严格的限制。在公司规范设计中，立法者应当根据公司类型和事项性质的不同而设定自治性或强制性的规范。例如，有限责任公司与发起设立的股份有限公司，由于其封闭性、人合性的特质，应充分尊重股东协议、公司章程的自治性安排；而在募集设立的股份有限公司，因其公开性和股票市场的流动性，在权限和义务设置时，应以强制性规范为主。[16]
在德国法上，有限责任公司的董事经章程授权或股东会同意可以实施自我交易，而股份有限公司的董事不得从事自我交易，由监事会代理公司与董事进行交易。德国《股份法》第112条规定：在与股份公司董事进行交易时，由监事会代理公司。该规定的立法目的在于避免危及公司利益的抽象风险。[17]董事会成员在长期合作的过程中建立了密切的关系，倘使法律规定由董事会批准某一董事与公司的自我交易，董事会的判断势必因这层密切关系的存在而受到影响。[18]德国学界主流观点认为，《股份法》第112条属于强制性规定，公司章程不能排除该规定的适用，即不得剥夺或限制第112条赋予监事会的代理权。[19]
德国公司法对有限责任公司和股份有限公司的董事自我交易进行不同规定的立法经验值得借鉴。未来修订《公司法》时，立法者可以在股份有限公司监事会职权的相关规定中，明确列举监事会有权代表公司与董事订立合同或进行交易。该规定作为股份有限公司董事自我交易的特殊规定，构成《公司法》第148条第1款第4项规定的例外，具有优先适用性。据此，股份有限公司的董事不得进行自我交易，由监事会代表公司与其进行缔约或交易。这样一来，股份有限公司因董事自我交易所带来的风险即可被完全排除。在这一制度安排下，由于股份公司董事不得从事自我交易，就不存在需要征得股份公司股东会同意的问题，因此无须考虑股份有限公司股东会召集程序复杂性的问题。
综上所述，本文建议对《公司法》第148条第1款第4项的规定进行限缩性解释，使其仅适用于有限责任公司董事自我交易。股份有限公司的董事不得进行自我交易，如有必要，应由监事会代理公司与董事进行交易。因此本文下述的探讨仅限于有限责任公司董事自我交易。
2.有限责任公司的董事及高级管理人员
《公司法》第148条第1款第4项明确规定其适用主体是董事和高级管理人员。然而，有学者认为，该规定的范围过于狭窄，董事可以轻易以他人之名行自我交易之实来规避法律，因此建议对其进行目的性扩张解释。[20]另有学者试图借鉴美国法的规定扩大法律规定的主体适用范围。例如，一些学者认为，董事与公司间的自我交易不仅指董事本人与公司间的交易，还包括与董事存在某种可能影响交易之公正性的关联关系的个人或企业(董事关联人)与公司之间进行的交易。[21]按照该观点，董事关联人应当包括董事的近亲属及与其共同生活的人、董事或者前者在其中处于控制地位的商事组织以及其他与董事存在经济利益关系的个人或组织，[22]因为他们与公司进行交易时，董事也有可能利用自己作为“内部人”的优势损害公司利益。[23]
学界之所以将董事自我交易规则的适用主体扩大到董事、高级管理人员之外的主体，主要是混淆了关联交易和董事自我交易的概念。例如，有学者认为，董事自我交易是董事与公司间利益冲突的典型形式，是基于董事所处的特定地位及其所持有的控制权而产生的，并极易引发损害公司利益的不公正后果的特殊关联交易。[24]然而，该学者亦意识到：“尽管可以推定《公司法》第21条包含了董事间接自我交易的情形，但该条与《公司法》第148条第1款第4项之间的关系有待明确，从适用主体和所禁止的行为来看，《公司法》第21条包含了第148条第1款第4项的内容，但两者在法律后果上有所不同。” [25]
按照《公司法》第21条和第216条第4项的规定，禁止关联交易法律规定的适用主体是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员，具体而言，所针对的是上述主体利用关联关系[26]实施的一切行为。而禁止董事自我交易的法律规定所禁止的是董事或高级管理人员自己与自己订立合同或进行交易的行为。董事自我行为只能由那些能够代表或代理公司订立合同或进行交易者实施，而监事、实际控制人不具备代理或代表公司订立合同或进行交易的权限，何谈自我交易?在司法实践中，法院并未将禁止自我交易的主体进行扩大，而是大多采用主体是否得到正式委任的标准，并不考虑实际权力的行使人。[27]
综上所述，我们应当明确区分关联交易和自我交易，不宜将两者混淆，更不宜将禁止自我交易的主体进行扩大解释，禁止自我交易的主体仅应限于董事和高级管理人员。公司的控股股东、实际控制人和监事不具有代表或代理公司的权限，因此并不能直接代理或代表公司与自己实施交易，也就不能实施自我交易。如果他们利用关联关系实施损害公司利益的行为，应当适用《公司法》第21条的规定，而非《公司法》第148条第1款第4项的规定。
3.类推适用于有限责任公司的复代理人和董事的代理人
董事为避免自己与自己签订合同或进行交易，可以通过为公司指定复代理人或为自己指定代理人并与其订立合同或进行交易的方式，来规避《公司法》第148条第1款第2句所规定的身份上的同一性。[28]董事为公司指定复代理人的，董事以自己的名义作出意思表示，复代理人以公司名义作出意思表示；董事为自己指定代理人的，董事以公司名义作出意思表示，而董事的代理人以董事的名义作出意思表示。在这两种情形中，从形式上看，董事都仅作为合同的一方当事人出现，并未作为表意人和受领人同时出现在缔约双方，不符合《公司法》第148条第1款第4项的形式要件，该条不能直接适用。如此一来，董事完全可以通过指定第三人的方式，规避法律的规定，达到其旨在进行自我交易的目的。
然而，董事的代理人或董事为公司指定的复代理人，虽然形式上不构成自我交易，但实质上代理行为受董事控制，基于董事的意思完成。在这种情形中，交易实质上基于董事一方的意思完成并直接对公司产生效力，事实上构成身份上的同一性。由此可以，董事为公司指定复代理或为自己指定代理人而与其进行交易的情形，与董事自我交易一样存在着利益冲突风险，应类推适用《公司法》第148条第1款第4项的规定。德国学界普遍认为，有限责任公司董事指定复代理并与复代理人进行交易的，同样构成禁止的自我交易，因为此时同样存在利益冲突。[29]
(二)客体适用范围
1.订立合同或进行交易
《公司法》第148条第1款第4项将禁止董事实施的自我交易限定在“与本公司订立合同和进行交易”范围内，但并未明确排除“履行义务”和“纯获法律上利益的行为”。本文建议对上述规定进行目的性限缩解释，允许董事通过自我交易实施下述两类行为：
(1)履行义务的行为
义务履行不会涉及利益冲突的问题。履行的内容既已确定，行为人无须作出利益权衡，自然不存在利益冲突。此处的“义务”既包括公司对董事负担的义务，也包括董事对公司负担的义务，最为典型的是董事为自己发工资或报销费用的自我交易。[30]我国司法实践中，法院在判决时亦未禁止董事履行义务的自我交易。例如，在长沙美能电力设备股份有限公司等诉邬红五纠纷案中，法院认为，田旭作为公司的法定代表人所签署的《权益保障承诺书》仅承诺公司将按照《资产重组协议》约定履行合同，不属于订立合同或进行交易的行为，并未违反《公司法》第148条第1款第4项的规定。[31]该裁定从结果上值得赞同。虽然法院并未意识到承诺书的签署类似于合同履行行为，而是将其排除在订立合同或进行交易的范围之外，但实际上承诺履行合同亦属于履行合同义务的行为。义务履行的内容既已确定，董事在进行自我交易时无须进行利益权衡，因此不存在禁止董事自我交易规则旨在避免的利益冲突风险，无须适用《公司法》第148条第1款第4项的规定。
(2)纯获法律上利益的行为
在使公司纯获法律上利益的自我交易中，公司并不因此而负担义务，禁止性法律旨在避免的利益冲突风险显然不存在，因此无需对公司进行特别保护。[32]例如，董事对公司的无息、低息或等息贷款、对公司债务的无条件保证、[33]对公司的捐赠或以公司作为受赠人而与公司签署赠与合同时进行自我交易的，《公司法》第148条第1款第4项的规定不适用。司法实践中也曾有过类似判决。例如，浙江省金华市中级人民法院判决，董事、高级管理人员与公司订立的合同，如属于公司纯获利益的交易行为，不影响合同的效力。[34]
然而，由于经济利益的不确定性，不宜以是否损害公司的经济利益为标准判断，而应以是否使公司“纯获法律上利益”为标准判断董事自我交易的效力，否则危及法律的稳定性。所谓“纯获法律上利益”,指行为人不因法律行为的实施而减损权利或增加义务。[35]“纯获法律上利益”属于抽象标准，法官判案时，仅需判断公司的财产是否增加，而无需对公司是否获得经济利益进行判断，这样就避免适用不确定的经济利益标准，法律的确定性得以确保。例外的是，在董事对公司低息或等息贷款的情形中，公司虽然需要支付利息，不属于使公司纯获法律上利益的行为，但考虑到如果公司从其他渠道获得贷款亦需要至少支付与银行贷款利息相等的利息，因此在董事向公司低息或等息贷款时公司并未负担额外法律义务，同样应属“纯获法律上利益”的交易。反之，董事所实施的虽然在经济上有利于公司但其目的却在于投机或制造抵销机会的自我交易，应予禁止。
综上所述，在适用《公司法》第148条第1款第4项时，法院不仅应考虑自我交易这一外在形式，而且应考虑该规定旨在避免利益冲突的立法目的，对其进行目的性限缩解释，允许义务履行和使公司纯获法律上利益这两类不涉及利益冲突的董事自我交易。此外，不存在利益冲突的情形还有拍卖和有价证券市场交易中的董事自我交易。在拍卖中，最终成交价为最高出价；在有价证券买卖中，价格由证券交易市场当天的价格所决定，董事的自我交易不至于损害公司的利益。
2.双方交易
关于《公司法》第148条第1款第4项是否涵盖董事同时代理或代表两家公司订立合同或进行交易的情形，司法实践和学界皆存在争议。司法实践中，有的法院认为禁止董事自我交易的法律规定仅适用于公司与董事个人之间的交易。例如，在鹏峰煤炭运销有限公司诉晋丰元现代物流有限公司合同纠纷案中，法院认为，《公司法》第148条规范的是公司董事、高级管理人员的行为，本案争议双方均为法人，对晋丰元公司关于合同无效的抗辩不予支持。[36]而有的法院认为，《公司法》第148条第1款第4项的规定应当适用于双方代理的情形。例如，在时代公司、曹青蓉等与礼邦公司租赁合同纠纷案中，赖承亮作为礼邦公司的法定代表人，在另一名股东不知情的情况下，同时代理时代公司及曹青蓉与礼邦公司签署了房屋租赁合同，法院认为，赖承亮的行为违反了《公司法》第148条第1款第4项关于禁止董事自我交易的规定。[37]
3.学理争鸣
有学者主张董事自我交易仅限于董事代理公司与自己进行交易的情形。[38]而另有学者认为，董事自我交易包括两种情形：一种是董事代理公司与自己进行交易；另一种是董事同时代理公司和第三人进行交易。[39]本文认为董事自我交易应当涵盖董事同时代理本公司和其他公司进行交易的行为，因为这种情形亦属于董事自己与自己进行交易的行为。我们应当对《公司法》第148条第1款第4项进行扩大解释，使其涵盖双方代理的情形。有鉴于此，上述内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院所作出的判决有待商榷。该案中，鹏峰公司法定代表人李涛也是晋丰元公司原董事，李涛同时代表鹏峰公司与晋丰元公司签署合同的行为属于双方代理，构成董事自我交易行为，因此第148条第1款第4项应予适用。而在上述福建省宁化县人民法院所作出的判决中，法院将赖承亮所进行的双方代理纳入《公司法》第148条第1款第4项规定的范围内，使其不仅包含董事与自己签署合同或进行交易的行为，而且也涵盖了董事同时代理两家公司签署合同或进行交易的行为，实值赞同。
综上所述，第148条第1款第4项的主体适用范围是有限责任公司的董事和高级管理人员，不包括公司监事、控股股东或实际控制人，因为此类人员不具有代理公司订立合同或进行交易的权限；其客体适用范围不仅包括董事以本公司名义与自己订立合同或进行交易的行为，而且包括董事同时代理本公司与其他公司订立合同或进行交易的行为，义务履行行为和使公司纯获法律上利益的行为除外。股份有限公司董事不得实施自我交易，必要时，由监事会代理股份有限公司与董事进行交易，因此《公司法》第148条第1款第4项的规定不适用于股份有限公司。
本文来源于法学期刊《法学家》2021年第3期。
脚注，可向上滑动阅览
[1]参见最高人民法院(2018)最高法民申3825号民事裁定书。最高人民法院裁定认为,《房屋转让协议》和《债权债务转移协议》未经公司股东会作出合法决议,也不属于公司章程规定允许的行为,原判认定上述协议无效并无不当。
[2]参见最高人民法院(2013)民提字第98号民事判决书。最高人民法院判决认为,赵富宽与其任董事的桦亮公司之间签署合同的自我交易并不损害桦亮公司的利益,即使该自我交易并未征得股东会的同意,其签署的合同亦有效。
[3]参见最高人民法院(2016)最高法民申1951号民事裁定书。最高人民法院裁定认为,《公司法》第148条第1款第4项并未明确规定违反该规定的合同无效,即违反该规定并不必然导致案涉协议无效,王永华的认购行为没有损害公司其他股东及公司债权人利益,因此原审法院认定案涉协议有效并无不当。
[4]参见最高人民法院(2013)民提字第98号民事判决书。
[5]参见最高人民法院(2017)最高法民申3126号民事裁定书。
[6]参见刘俊海:《现代公司法》(第三版),法律出版社2019年版,第628页。
[7]参见胡晓静:“论董事自我交易的法律规制”,《当代法学》2010年第6期,第68页;孙英:“论董事自我交易的法律规制”,《法学》2010年第6期,第119页;施天涛、杜晶:“我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制”,《中国法学》2007年第6期,第128页。
[8]参见最高人民法院(2018)最高法民申3119号民事裁定书。
[9]施天涛、杜晶认为,关联交易包括两类:一类是各关联主体与公司之间的自我交易;另一类是可能导致利益转移的其他交易形式,例如共同董事、管理报酬和公司机会以及同业竞争等情形,参见注,施天涛、杜晶文,第128页;类似观点参见注,孙英文,第113、118页;注,胡晓静文,第64页。
[10]张民安认为,自我交易是指作为公司的代理人在代表公司进行活动时以公司的名义同自己订立契约、转让、受让公司的财产、雇用自己为公司服务。参见张民安:《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年版,第339页。
[11]董安生、何以等:《关联交易法律控制问题研究》,中国政法大学出版社2012年版,第86页。
[12]施天涛:《公司法论》(第四版),法律出版社2018年版,第435页。
[13]参见徐文彬等译:《特拉华州普通公司法》,中国法制出版社2010年版,第44-45页。
[14]参见赵万一、赵吟:“中国自治型公司法的理论证成及制度实现”,《中国社会科学》2015年第12期,第169页。
[15]参见乔宝杰:“对我国有限责任公司治理结构的反思”,《政治与法律》2011年第8期,第114-117页。
[16]参见薛波:“论公司法改革中商法思维的引入和运用”,《北方法学》2017年第1期,第82页。
[17]Vgl.Habersack,“Kommentar zum AktG §112”,in:Münchener Kommentar zum Aktiengesetz,5.Aufl.,München:Verlag C.H.Beck,2019,Rn.1.
[18]Vgl.Grigoleit/Tomasic,“Kommentar zum AktG §112”,in:Grigoleit Kommentar zum Aktiengesetz,2.Aufl.,München:Verlag C.H.Beck,2013,Rn.1.
[19]参见注(17),Rn.3.
[20]参见注,孙英文,第118页。
[21]参见注,胡晓静文,第64页;吴广海认为,自我交易的主体应当包括董事、监事、高级管理人员和实际控制人,参见吴广海:“董事与公司交易的相关法律问题研究”,《政治与法律》2005年第1期,第49页;邓峰认为,公司的监事、清算人、非董事的控制股东与公司进行的交易也应当适用董事与公司进行交易的特别规则,参见邓峰:“公司利益缺失下的利益冲突规则”,《法学家》2009年第4期,第83页;朱晓娟:“股份有限公司董事'恶’之法律抑制”,《政法论坛》2004年第5期,第53页;注,第628页。
[22]参见注,胡晓静文,第65-66页;杨辉:“论董事的抵触利益交易”,《中外法学》1997年第3期,第54页。
[23]参见注(21),吴广海文,第48页。
[24]参见注,胡晓静文,第64页。
[25]同注,胡晓静文,第65页。
[26]《公司法》第216条第4项规定:“关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。”
[27]参见内蒙古自治区通辽市中级人民法院(2016)内05民终2152号民事判决书。该案中法院认为,王延亨不是公司的高级管理人员,因此不适用《公司法》第148条第1款第4项关于禁止董事自我行为的规定。类似案例还有安徽省来安县人民法院(2015)来民二初字第00350号民事判决书,法院判决三名被告非为公司董事和高级管理人员,因此并未适用《公司法》第148条第1款第4项的规定。
[28]此处类似于代理人通过为自己指定代理人或为被代理人指定复代理人的情形,参见迟颖:“自我行为中的利益冲突及其规制——《民法总则》第168条解释论”,《河北法学》2019年第10期,第97-98页。
[29]Vgl.Wisskirchen/Kuhn,“Kommentar zum GmbHG §35”,in:BeckOK zum GmbHG,40.Edition,Stand:01.08.2019,Rn.84.
[30]Vgl.Stephan/Tieves,“Kommentar zum GmbHG §35”,in:Münchener Kommentar zum GmbHG,3.Aufl.,München:Verlag C.H.Beck,2019,Rn.177.
[31]参见最高人民法院(2017)最高法民申3126号民事裁定书。
[32]参见注(30),Rn.178.
[33]参见注(21),吴广海文,第49页。
[34]浙江省金华市中级人民法院(2017)浙07民终4970号民事判决书:“徐宝明向家天下房产公司出借借款,并不涉及家天下房产公司的主营业务,不仅未与家天下房产公司的利益发生冲突,反而为家天下房产公司的经营发展提供了资金上的支持,其约定的月利率2%亦在我国法律允许的限额内,并且家天下房产公司数次经核对对借款金额予以对账确认并签字盖章,家天下房产公司与徐宝明签订了房屋抵偿借款协议书、房屋买卖合同并进行备案,可见家天下房产公司对借款行为予以认可,故该借款不属于公司法第一百四十八条规定的禁止自我交易行为,而属于合法有效的借贷行为,应予以保护。”尽管该案例中公司需要支付月利率2%,但如法院所述该利率亦属于我国法律允许范围内,如果公司从其他渠道贷款,同样需要支付利息,因此可以将此类行为视为纯获法律上利益的行为。
[35]Vgl.K.Larenz/M.Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,München:Verlag C.H.Beck,2004,S.451.
[36]参见内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2015)呼商初字第00032号民事判决书。
[37]参见福建省宁化县人民法院(2017)闽0424民初1028号民事判决书。类似案例还有江苏省无锡市中级人民法院(2007)锡民二终字第304号民事判决书,法院认为刘天星同为锡海酒店和紫勋公司的法定代表人和执行董事,故锡海酒店和紫勋公司所签订的《咨询管理合同》,实为自我交易,损害了锡海酒店的合法权益。因上诉人未能举证证明该交易已经过锡海酒店股东会同意,故《咨询管理合同》无效。
[38]参见注,第339页。
[39]参见何永哲:“董事自己代表和双方代表与公司交易行为之禁止探讨”,《中国司法》2001年第10期,第49页;[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第505页。