非典型担保方式——债权让与担保
在介绍“债权让与担保”之前，我们应该先了解“让与担保”的概念。学理上一般认为让与担保就是指债务人或者第三人为了担保债务人的债务，把担保标的物的权利转移给债权人，在债务清偿后，标的物返还债务人或者第三人，在债务人不履行到期债务时，担保权人享有就该标的物行使优先受偿的权利。由此可知，债权让与担保即是指担保标的物为债权的一种让与担保方式。
让与担保历史悠久，其起源于罗马法上的信托制度，先是转移担保物的所有权，而后演变为转移担保物的占有，但不移转担保物的所有权，最后才形成今天的担保物的所有权和占有都不转移，担保权人仅取得具有担保作用的权利而不占有标的物，让与担保可谓是物的担保的最早形态。德国、瑞士、日本等国的判例及学说中均承认这种担保方式的存在及其效力。我国台湾地区的民法没有规定让与担保制度，但在理论上和实务上都承认让与担保的存在和效力。[i]
1、现行规定
我国现行法律中，并无关于让与担保的相关规定，长期以来，让与担保只存在于一些司法解释、会议纪要及司法案例之中。从最高法的《民间借贷司法解释》，到《九民纪要》 ，让与担保的法律后果及让与担保权利人优先受偿的权利逐步得到明确。
《九民纪要》第71条规定,“债务人或者第三人与债权人订立合同, 约定将财产形式上转让至债权人名下, 债务人到期清偿债务, 债权人将该财产返还给债务人或第三人, 债务人到期没有清偿债务, 债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的, 人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的, 人民法院应当认定该部分约定无效, 但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定, 已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下, 债务人到期没有清偿债务, 债权人请求确认财产归其所有的, 人民法院不予支持, 但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的, 人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务, 请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的, 人民法院亦应依法予以支持。”
目前, 我国已在司法实践中明确了让与担保的概念及其担保效力，虽然对债权让与担保未明确规定，但我们认为应当同等适用让与担保的规定。
2、司法案例
经笔者检索，目前司法实践中关于债权让与担保的案例并不多，在江苏省高院“陈明与淮安融达资产清理有限公司确认合同无效纠纷”一案（（2018）苏民申934号）中，法院认为：让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。虽然我国物权法等法律未明文规定让与担保制度，但当事人通过契约方式设定让与担保，并非创设一种单独的让与担保物权，而是形成一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的债权担保关系，只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗，当事人可以依契约自由原则设定让与担保合同，并且应通过合同法规则予以规制。
该案案情简介如下：
2015年11月11日，融达公司（转让方、甲方）与陈明（受让方、乙方）签订《债权转让协议》一份，协议载明：“甲、乙双方在平等、自愿的基础上，经协商一致，签订如下《债权转让协议》“一、标的债权甲方同意一次性转让，且乙方同意一次性受让下述标的债权：甲方于2014年8月4日，与中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司签订的《债权转让协议》（合同标号：中国华融江苏Y10140199-2号）项下受让的全部标的债权。二、转让价款及支付1、甲、乙双方一致同意，本协议项下标的债权的转让价款为人民币叁仟肆佰柒拾肆万元整。2、乙方在本协议签订十个工作日向甲方支付转让价款叁仟肆佰柒拾肆万元。上述转让价款支付至甲方指定的帐户中。”。
次日，融达公司与陈明签订《之补充协议》（以下简称补充协议），约定：“鉴于立协议双方于2015年11月11日签订了《债权转让协议》，现陈明向融达公司承诺：该《债权转让协议》仅限用于王某1、耿某、郑柳风、淮安正诚房地产开发有限公司、淮安天禄房地产开发有限公司、江苏双穗鞋业有限公司、淮安清江鞋业有限公司向陈明借款的连带担保（具体借款金额以双方往来账确认为准）。上述单位向陈明归还完全部借款本息后此协议自动失效，陈明必须无条件向融达公司或其指定的第三人转让回《债权转让协议》所指债权并将全部资料予以移交”。协议签订后，融达公司、陈明均在上述协议及补充协议上签字、盖章确认。双方履行了相应的债权转让公告等程序。
后融达公司以融达公司、陈明签订的《债权转让协议》非双方真实意思表示，而系假借债权转让的形式来达到担保效果为由，诉至法院。
法院认为：融达公司、陈明于2015年11月12日签订的补充协议系双方真实意思表示，该协议内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该补充协议定是对《债权转让协议》内容进行补充，是当事人真实的意思表示。因上诉人与被上诉人于2015年11月12日签订的补充协议已经明确约定《债权转让协议》是对王某1、耿某等人向陈明的借款提供的连带责任担保，上述单位向陈明归还完全部借款本息后补充协议自动失效。综上，法院认定，本案《债权转让协议》名为债权转让，实质系对王某1等人向陈明的借款所作的担保，即债权让与担保合同。
陈明上诉认为，我国现行法律、法规中无任何关于“债权让与担保”的规定，法院判决将《债权转让协议》认定为债权让与担保合同，超越现行法律规定，属适用法律错误。再审法院认为，双方在签订《债权转让协议》的次日即签订了《补充协议》，明确《债权转让协议》的性质仅作为王永钢一方向陈明借款的担保。基于《补充协议》的存在及双方有目的的签订《债权转让协议》，即便事后融达公司将《债权转让协议》通知相关法院及债务人、担保人，也不能以此证明双方实际履行了《债权转让协议》而否定《补充协议》的效力，且陈明亦未提供双方已废止《补充协议》的书面证据。本案中，按照《补充协议》的约定，《债权转让协议》虽名为债权转让，实为王永钢一方向陈明借款的担保，于债务清偿后，陈明需将债权文件全部返还，该约定类似于债权让与担保，且相关协议中并无债务履行期届满未获清偿，担保物所有权即转移为债权人所有的流质契约或不经清算即取得担保物所有权的法律禁止性约定，故二审判决认定《债权转让协议》及《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，亦无不当。
上述案例，体现出目前司法实践中，法院对于债权让与担保持认可态度。
如上述司法解释及相关案例所述，在目前的司法实践中，已认可债权让与担保作为一种非典型担保方式的作用。结合债权让与担保的特点，我们认为债权让与担保应注意如下事项：
1、 转让标的及转让合同须真实、合法、有效
首先，作为担保标的的基础债权必须是真实有效的，另外，双方所订立的具有担保意义的转让合同须有效，应不存在《民法总则》或《合同法》等规定的合同无效情形。例如，转让人和受让人应当具有相应的民事行为能力、债权让与担保是双方的真实意思表示等。
2、 转让标的不存在转让的障碍
其次，转让标的应不属于依据合同性质或法律禁止转让的债权，如具有身份属性的债权（抚恤金、保险金、人身损害赔偿请求权等）、当事人约定不得转让的债权。
3、 协议须明确体现担保的实质
再次，为避免债权让与被认定为真实的转让，应在协议中明确债权的回转安排，即主债权清偿完毕后，债权人应当将转让标的回转给原权利人，如果没有该等回转安排，或者约定当主债权不能清偿时转让标的应用于抵债, 则可能被视为真实的债权转让行为, 而使债权人丧失担保的优先受偿权。
4、 债权让与应履行必要的手续
为使得债权让与担保对债务人有约束力, 转让人应履行必要的手续，比如书面通知债务人, 如果可以，应尽量取得债务人对转让的确认。如果是应收账款债权，可以考虑在中国人民银行征信中心办理转让登记，以完成相应的公示手续。
[i] 温凯丰.《浅析债权让与担保的可行性》.法学研究2013.06