知识产权侵权案件中，惩罚性赔偿如何计算？

作者丨李源原标题：《知识产权侵权案件中惩罚性赔偿的计算方法》

李源上海段和段律师事务所律师、专利代理师、知识产权团队副主管惩罚性赔偿和传统民法上的补偿性赔偿、填平性赔偿不同，其赔偿数额高于被侵权人实际损害的数额。《牛津法律大辞典》将惩罚性赔偿定义为“惩罚性赔偿是对补偿性损害赔偿加以补充的一种重要的损害赔偿方式，是针对被告蓄意的、严重的或者野蛮的侵权行为，法官或者陪审团进行的否定性评价。[1]”由此可见，补偿性赔偿是原则，惩罚性赔偿是例外，是对填平性赔偿的补充。自2013年《商标法》修法以来，知识产权惩罚性赔偿制度逐步完善（参见附录：惩罚性赔偿立法大事记）。2021年3月3日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《惩罚性赔偿解释》）。《惩罚性赔偿解释》明确了适用惩罚性赔偿的主观要件和客观要件，并分别列举了主观要件、客观要件的考量因素及具体表现形式。然而，《惩罚性赔偿解释》并未细化规定惩罚性赔偿计算方法。在知识产权司法实践中，知识产权律师也往往重视惩罚性赔偿的“定性”，轻视了损失赔偿额的“定量”。殊不知，经济损失相关证据和惩罚性赔偿计算方法的缺位，将直接导致惩罚性赔偿得不到法院的支持。一般而言，惩罚性赔偿计算方法遵循以下公式：惩罚赔偿额=基数×倍数。其中，基数的计算以权利人的补偿性赔偿额中的实际损失为准；倍数的计算需综合考量各种因素，往往难以确定。

01惩罚性赔偿的基数计算方法1、法律规定《商标法》《反不正当竞争法》和《种子法》明确规定了基数计算方法的先后使用顺序，即先按照实际损失确定，难以确定的按照侵权获利确定。《著作权法》和《专利法》对基数的计算方法未规定先后使用顺序，即按照实际损失或者侵权获利确定，上述两者都难以确定的，《著作权法》参照权利使用费推定，《专利法》参照许可费推定。各部法律关于惩罚性赔偿计算基数（补偿性赔偿额）使用先后顺序的规定比较如下表：法律名称惩罚性赔偿计算基数（补偿性赔偿额）相关规定《商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。《反不正当竞争法》第十七条因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。《种子法》第七十三条侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。《著作权法》第五十四条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。《专利法》第七十一条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。2、案例分析知识产权惩罚性赔偿计算基数应该以权利人的实际损失/侵权获利为准，以权利使用费的合理倍数为参照，然而，计算基数往往会因为相关证据问题难以确定。《惩罚性赔偿解释》的第五条进一步明确了举证妨碍制度在知识产权惩罚性赔偿计算基数方面的适用，人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成《民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。最高院于2021年3月15日发布的《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》（下称《典型案例》）列出的六个案件对惩罚性赔偿计算基数的计算方法如下表所示：案件名称及案号惩罚性赔偿计算基数备注广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案【（2019）最高法知民终562号】计算基数（侵权获利）＝销售总额×推定的毛利率1、该案件中的销售总额数据参照了相关刑事案件中的数据；2、该案件中推定的毛利率是用原告的毛利率推定被告的毛利率内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司与北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷【（2015）京知民初字第1677号】计算基数（侵权获利）＝销售数量×平均单价×利润率根据商标在产品利润中所起的作用，酌定涉案商标给产品赋予的利润率为产品售价的25％。小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案【（2019）苏民终1316号】计算基数（侵权获利）＝销售数量（商品评论数量）×销售单价×毛利润率参照同行业格力公司、美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率。五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案【（2019）浙8601民初1364号；(2020)浙01民终5872号】计算基数（侵权获利）=被诉侵权产品销售量×（产品销售单价-产品成本单价）-返还顾客货款以涉案账本所载内容结合记账人的供述推定产品销售量、销售单价、产品成本单价及返还顾客货款。阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案【（2020）浙03民终161号】计算基数（实际损失）=原告商品单价×行政查获的件数×毛利润率×侵权产品与成品的价值比1、以行政查获的侵权产品件数推定原告实际损失的销售量。2、以阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表认定阿迪达斯公司的毛利润率为50.4%欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案【（2019）粤民再147号】计算基数（许可费的合理倍数）=商标的许可使用费×侵权人的持续侵权时间×合理倍数欧普公司授权许可涉案商标给销售商使用的范围仅限于在销售商的经营场所使用和宣传涉案商标，经营销售区域仅为销售商所在的地市。而本案华升公司被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球。因此，本案的合理倍数为2倍。《典型案例》列出的六个案件中，仅有一个案例采用参照商标许可使用费合理倍数确定计算基数。欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案中，原告提供了《商标授权许可协议》、《欧普照明发货托运单》、银行转账凭证以及“OPPLE欧普照明”商标授权店铺的现场照片等证据，法院认为，上述证据结合涉案商标具有较高的知名度，已经达到了高度盖然性的证据标准。《典型案例》列出的六个案件中，仅有一个案例采用实际损失标准确定计算基数。阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案中，一审法院适用法定赔偿方式确定20万元的损害赔偿数额（含合理费用），二审法院则认为原告实际损失并未达到“难以确定”的标准，利用查明的事实，巧妙推测出原告的实际损失。《典型案例》列出的六个案件中，有四个案例采用侵权获利标准确定计算基础。司法实践中的诸多情况下，专利权人的实际损失较难确定，这时就只能推定侵权人的侵权利润作为专利损失赔偿额。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。关于侵权获利之“利”是营业利润（毛利润）、纯利润还是边际利润，各地法院存在争议。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。[2]

02惩罚性赔偿的倍数计算方法1、法律规定《惩罚性赔偿解释》第六条规定人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。显然，《惩罚性赔偿解释》仅规定惩罚性赔偿的倍数计算的考虑因素，并未给出具体的计算方法，法院需要运用自由裁量权根据个案具体情况综合判定。因此，研习总结判例对惩罚性赔偿的倍数计算方法探究具有重要意义。需要特别关注的是《惩罚性赔偿解释》第六条第二款的规定，惩罚性赔偿在民事纠纷领域独立适用，并不遵循“一事不再惩罚”。相反，已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕的行为人仍然侵害知识产权的事实可以用来证明侵权人具有主观恶意。例如在广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，虽然侵权人已经在关联刑事案件中被处以罚金，但是最高院仍然顶格适用5倍惩罚性赔偿。2、案例分析《典型案例》列出的六个案件对惩罚性赔偿倍数的计算方法如下表所示：案件名称及案号惩罚性赔偿倍数备注广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案【（2019）最高法知民终562号】一审：2.5倍最高院：5倍最高人民法院二审认为，被诉侵权行为构成对涉案技术秘密的侵害，但一审判决在确定侵权赔偿数额时未充分考虑涉案技术秘密的贡献程度，确定惩罚性赔偿时未充分考虑侵权行为人的主观恶意程度和以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、存在举证妨碍行为等严重情节，遂在维持一审判决关于停止侵权判项基础上，以顶格五倍计算适用惩罚性赔偿。内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司与北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷【（2015）京知民初字第1677号】2倍法院认为：鄂尔多斯公司的“鄂尔多斯”系列商标具有较高的知名度，“天猫”店铺的产品利润率较高，实施被诉侵权行为给商标权人造成的损害更为严重。米琪公司作为“毛线、围巾线、羊绒线”等与服装存在紧密关联商品的经营者，理应知晓涉案商标的知名度，其在自营网店突出使用与涉案商标几乎完全相同的标识且侵权时间较长，主观恶意明显，侵权情节严重。小米科技有限责任公司等诉中山奔腾电器有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案【（2019）苏民终1316号】3倍二审法院认为：1.直到二审期间，中山奔腾公司等仍在持续宣传、销售被诉侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.中山奔腾公司等通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，该情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。4.被诉侵权商品被上海市市场监督管理局认定为不合格产品，部分用户亦反映被诉侵权商品存在一定的质量问题。五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案【（2019）浙8601民初1364号；(2020)浙01民终5872号】2倍一审、二审法院认为：在徐中华等人曾因销售假冒“五粮液”商品被行政处罚和刑事处罚的情形下，考量被诉侵权行为模式、持续时间等因素，认定其基本以侵权为业。阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案【（2020）浙03民终161号】3倍法院认为：正邦公司主观恶意非常明显，被诉侵权行为持续时间长，后果恶劣，属于情节严重的情形。欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案【（2019）粤民再147号】3倍二审法院认为：华升公司作为同行业经营者，在明知欧普公司及其商标享有较高的知名度和美誉度，且明知“欧普特”商标在灯类商品的注册申请被驳回的情况下，仍故意将“欧普特”商标注册在其他类别并使用于灯类商品上，大量生产、销售侵权产品，且产品质量不合格，其侵犯欧普公司商标权的主观恶意明显，情节严重。由上表可知，《典型案例》列出的六个案例中，有五个案例将惩罚性赔偿的倍数确定为2-3倍。在广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，一审法院也将惩罚性赔偿的倍数确定为2.5倍。惩罚性赔偿的倍数确定颇具“中庸之道”。造成这一现象的原因在于，惩罚性赔偿倍数确定是一个非常复杂的问题，很难被量化。既然惩罚性赔偿倍数难以量化，很多原告直接主张5倍惩罚性赔偿，这无疑是将难题推给法官裁量。如案件满足了惩罚性赔偿的适用条件，知识产权律师应当考虑诸多因素，参照相关判例充分说理后给出一个合理的倍数。这些因素主要包括：行为人的主观状态；侵权的情节；损害后果以及侵权人的获利；知识产权市场价值，如知名度、合理的许可费、侵权对整体产品市场的影响；侵权人的偿付能力和判处的金额对侵权未来可能发生的影响。惩罚性赔偿的量尺上目前仅仅出现了最大刻度“5倍”、中间刻度“2倍”和“3倍”，其它的尺度并未出现在《典型案例》中。鉴于各个典型案例之间的差异较大，最大刻度、中间刻度并不能得出情节严重程度和惩罚性赔偿倍数的对应关系。如何把握情节严重程度和倍数的对应关系尤待更多典型案例出现。03结语全面落实惩罚性赔偿对于知识产权司法实践具有重大意义，知识产权案件惩罚性赔偿基数计算方法已经由相关立法和《典型案例》加以明确，而惩罚性赔偿倍数计算方法尤待细化标准。现阶段，知识产权律师只能参照相关判例，充分考虑各个因素后推算出惩罚性赔偿倍数，然后依据“惩罚赔偿额=基数×倍数”给出惩罚性赔偿的计算方法。附录：惩罚性赔偿立法大事记《商标法》（2013年修正）增加了惩罚性赔偿条款；《种子法》（2015年修正）增加了惩罚性赔偿条款；《反不正当竞争法》（2019年修正）增加了惩罚性赔偿条款；《专利法》（2020年修正）增加了惩罚性赔偿条款；《著作权法》（2020年修正）增加了惩罚性赔偿条款；《著作权法》（2020年修正）增加了惩罚性赔偿条款；《民法典》（2020年公布）对惩罚性赔偿作了总括性规定；《惩罚性赔偿司法解释》（2021年公布）细化规定了惩罚性赔偿的适用；《惩罚性赔偿典型案例》（2021年公布）为惩罚性赔偿的准确适用提供参考。# 注释 #[1]《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第406页[2] 北京高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》END