无罪辩护之十七：企业内部承包人占有承包收益，岂能构成职务侵占

主要案情：一审判决认定：被告人周某某于1999年9月6日与某集团公司签订了劳动合同，2000年11月14日被聘任为某集团公司分公司经理。2001年1月，被告人周某某作为承包方牵头人代表某集团公司分公司与该集团公司签订承包协议，该协议约定承包形式为：乙方（某集团公司分公司）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或者合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担，在此期间，被告人周某某利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。

一审法院认定：被告人周某某犯职务侵占罪判处有期徒刑九年十一个月，剥夺政治权利二年。被告人周某某对此不服提起上诉，二审经审理后改判周某某无罪。

二审改判理由及律师主要辩护观点：

1、虽然承包协议书约定承包形式为乙方（承包方）牵头人中标后，联合本企业其他管理人员以合股、合作或合伙经营方式组建承包体，实行集体经营、共负盈亏、利益共享、风险共担，但有充分证据证实在合同实际履行过程中，承包人就是周某某一个人，所谓的“承包体”实际并不存在。

2、本案的承包关系应当认定为“死”承包而非“活”承包，承包性质的确定，不仅要看承包合同的条文，更要看承包合同的实际履行情况。本案中，承包合同中同时约定，周某某每年定额上缴承包金，某集团公司包赢不亏，不承担承包经营风险，由周某某自行对外承接工程，自行承担企业的亏损，行使经营管理权，自主决定工资分配。

3、某集团公司多个负责人以及某集团公司下属的与某集团公司分公司承包性质相同的其他分公司经理的证言，均证实当时某集团公司采取的是“死”承包的经营形式。本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏，所以应该认定为“死”承包。

4、“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方。承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。

5、本案承包协议虽然约定“由某集团公司经审计后方可进行年终利益分配”，但只是程序要件，不是实体要件，不能从根本上改变财产的归属。虽然周某某在承包期未满、某集团公司分公司未经某集团公司审计、承包盈亏不明情况下占有财产的行为不当，但不宜认定为犯罪。

综上，二审法院认定原审判决认定事实错误，适用法律错误。故据此依法改判周某某无罪。

点评：实践中，在企业内部承包活动中，如内部承包合同约定不明确，承包人在承包收益未入账，或承包收益未审计、承包盈亏不明等情况下占有承包收益及财产，有可能被认定为职务侵占。本案中，辩护律师从实际承包人就是周某某一个人入手，认为承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有，即使承包人在承包期未满、未经某集团公司审计、承包盈亏不明情况下占有这部分财产，也不能认定为犯罪。

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