【律师手记】无效建设工程施工合同的工程价款问题——从《民法典》第793条第一款说起
《民法典》第793条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该款规定来自于《建工纠纷解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”应该说《民法典》的规定更加的成熟与合理。使有效的归有效，无效的归无效的原则得以确立与体现。但是，该规则在司法实践中如何适用，这些年的司法判例也发展出相对丰富的裁判规则。
“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”是指承包人可以参照合同（无效合同）约定支付工程价款，并未规定只有承包人可以请求参照合同约定支付工程款，也并不意味着承包人可以获得参照按照合同约定结算或者依据其他方式结算的选择权。（2017）最高法民申4433号民事裁定书认为：《建工纠纷解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定意指承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，并未规定只有承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。规定无效建设工程施工合同的承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，其目的在于，在工程竣工验收合格的情况下，保障承包人获取劳动报酬。并不意味着承包人因为建设工程施工合同无效，反倒可以获得参照合同约定结算或者依据其他方式结算的选择权。
原审判令参照合同约定支付工程价款，是因为双方当事人将原本与他人通过招投标签订的《建设工程施工合同》，在合同解除后未经重新招投标的程序，直接在本案双方当事人之间形成《建设工程施工合同》，该合同因违反法律的强制性规定而无效。合同无效不意味着发包方无需支付工程价款，合同中所约定的结算条款，对确定本案工程价款仍有参考意义。因而，原审判令参照合同约定支付工程价款，既不是因为承包人请求参照合同约定支付工程价款，也不是因为发包人请求参照合同约定支付工程价款，而是参照合同约定，以确定实际的工程价款。
换言之，参照合同约定结算工程价款，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款的。对此，（2014）民提字第00016号民事判决书认为，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定。该判决书认为《建工司法解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也非将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。根据诚实信用的原则，除非当事人另行协商一致同意按照定额标准据实结算，否则，一般应当参照合同约定支付工程价款。
此外，《建设工程施工合同司法解释》第二条关于“建设工程经验收合格”作为支付工程价款前提条件的规定，仅是对承包人工程价款请求权能否实现所作的限制，故在永信公司对应参照当事人约定向吉源公司支付工程价款无异议的情形下，“一审、二审判决对于已经完成的17层按照约定结算工程价款的处理并无不当。对于《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款的规定主要适用于因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款或者原合同约定不明无法适用的情形，而本案已完成的地上工程17层并不存在这些情形，故吉源公司有关应按照《建设工程施工合同司法解释》第十六条第二款规定结算工程款的主张不能成立，本院不予支持。
还有一个问题也同样值得讨论，即“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的“工程价款”的内容为何？对此，（2015）民申字第2603号民事裁定书，该案的争议焦点在于：昌华公司是否应向刘思明支付鉴定结论中所列明的利润以及企业管理费、冬雨季施工增加费、职工教育经费、养老保障费等费用？本案昌华公司与刘思明签订的《建设工程施工合同》虽被认定无效，但所涉工程已经竣工验收，刘思明可以请求昌华公司参照合同约定支付工程价款。根据《建筑安装工程费用项目组成》，建筑安装工程费用项目包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。可见，利润以及企业管理费、冬雨季施工增加费、职工教育经费、养老保障费等费用属于建筑安装工程费用的组成部分。一审中，昌华公司与刘思明依法委托的鉴定机构作出《XX鉴定意见书的补充意见》对以上项目的数额予以确认。在没有证据推翻以上鉴定结论的情况下，二审法院认可鉴定结论的内容，并根据双方过错程度，判决昌华公司按照70%比例支付相关款项，符合证据规则。
再一个问题是“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之中的“折价补偿”该如何“折价”，其标准为何？（2017）最高法民终225号民事判决书认为，施工合同性质所决定，合同无效后因该合同取得的财产不能返还，应当折价补偿。建设工程施工合同解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程为未完工程，应当对已完工部分工程质量检验合格后对现有工程量结算工程款。
关于两份价款不同的施工合同均无效，应当参照哪一份合同结算工程款的问题。比较而言，两份施工合同在施工范围、计价方法和计价标准等内容基本相同；工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同。如前所述，两份合同均因违反招投标法的效力性强制性规定而无效。合同无效后不能返还的应当折价补偿，“折价补偿”是以据实结算为标准。因两份无效的施工合同约定的工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同，折价补偿标准，应当综合导致合同无效的缔约过错、履行无效施工合同造成的损失情况、发包人支付工程价款和施工人施工质量、行业惯例等因素确定。
综上所述，对于《民法典》第793条第一款规定的理解，在司法实践中，我们可以得出如下结论：结论之一，承包人可以参照合同约定支付工程价款，并未规定只有承包人可以请求参照合同约定支付工程款，也并不意味着承包人可以获得参照按照合同约定结算或者依据其他方式结算的选择权。结论之二，该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也非将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。根据诚实信用的原则，除非当事人另行协商一致同意按照定额标准据实结算，否则，一般应当参照合同约定支付工程价款。
结论之三，工程价款理解为建筑安装工程费用项目包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。可见，利润以及企业管理费、冬雨季施工增加费、职工教育经费、养老保障费等费用属于建筑安装工程费用的组成部分。结论之四，“折价补偿”是以据实结算为标准。因两份无效的施工合同约定的工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同，折价补偿标准，应当综合导致合同无效的缔约过错、履行无效施工合同造成的损失情况、发包人支付工程价款和施工人施工质量、行业惯例等因素确定。
建设工程施工合同无效在司法实践中普遍存在，因而对于无效建设施工合同的法律效果规则适用也具有普遍性，《民法典》第793条的规定就是对司法实践的总结。而且非常确定的一点是，法律规则的适用必然面临着法律规则解释的问题，换言之，法律规则不被解释就不能被适用。这便是我们总结司法裁判规则的意义之所在，这源于裁判规则往往是体现的就是对法律规则富有司法实践意义的解释，甚至还会是法律漏洞的填补。
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