蔡小雪：为1.2亿乙肝病原携带者赢得权利和尊严——记首例涉“乙肝歧视”行政案件
作者： 蔡小雪（最高人民法院行政庭原审判长）
2003年11月10日，张先著不服芜湖市人事局因其体检为乙肝病原携带者，以“体检不合格”为由，作出不予录用其为公务员的决定，向安徽省芜湖市新芜区人民法院（以下简称新芜法院）提起行政诉讼。
新芜法院受理了该案，经审理认定如下事实：张先著，1978年6月14日出生，2001年皖西学院环境学系毕业，2003年6月在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试，报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位30名考生中名列第一，按规定进入体检程序。2003年9月17日，张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院的体检报告显示其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均呈阳性，主检医生依据《体检细则》确定其体检结果为不合格.随后，张先著向芜湖市人事局要求复检，并递交书面报告。2003年9月25日，芜湖市人事局经请示安徽省人事厅同意，组织包括张先著在内的11名考生前往解放军第八六医院进行复检。复检结果显示，张先著的乙肝两对半中HBsAg、抗-HBc（流）为阳性，抗-HBs、HbeAg、抗-Hbe均为阴性，体检结论为不合格。芜湖市人事局按照体检结论依据成绩高低顺序，改由该职位的第二名考生进入体检程序。并且以口头方式向张先著宣布，张先著由于体检结论不合格而不予录取。2003年10月18日，张先著在接到不予录取的通知后，表示不服，向安徽省人事厅递交行政复议申请书。2003年10月28日，安徽省人事厅作出皖人复字（2003）1号《不予受理决定书》。2003年11月10日，张先著以芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向新芜法院提起行政诉讼。请求依法判令被告认定其体检“一、五阳”不符合国家公务员身体健康标准，并非法剥夺其进入考核程序资格而未被录用到国家公务员职位的具体行政行为违法；判令撤销芜湖市人事局不准许其进入考核程序的具体行政行为，依法准许其进入考核程序并被录用至相应的职位。
该案在法院审理期间，受到社会上的广泛关注，多家新闻媒体对该案作了报道，并称该案为“乙肝歧视第一案”、首例涉“乙肝歧视”行政案件，唤起了社会对乙肝病原携带者群体正当权利的重视。与此同时，法院受理该案也受到质疑。有人认为，录用公务员属于行政内部行为，不属于行政诉讼的受案范围，法院不应当受理该案。
此时，新芜法院即感到责任重大，又感受到来自方方面面的巨大压力，此外还涉及如何适用法律等棘手问题。为了稳妥处理该案，新芜法院就本案所涉及的行政机关不录用公务员决定是否属于行政诉讼的受案范围和该案应如何适用法律问题及裁判方式三个问题，向芜湖市中级人民法院（以下简称芜湖中院）请示。芜湖中院对这三个问题也拿不准，便向安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）请示。安徽高院经研究，对这三个问题内部存在分歧，特别是对有关适用法律问题把握不准。于是决定到北京听听最高人民法院（以下简称最高院）和相关部门的意见后，再作答复。
2004年3月初，安徽高院行政庭庭长杨荣生与最高院行政庭领导联系要来北京请示该案。当时我是最高院行政庭第三合议庭审判长，有关案件的请示答复工作，由本合议庭负责。庭里自然将此案交由本合议庭处理。根据庭里的安排，我给杨荣生庭长打电话询问该案的相关情况。杨庭长简单介绍了一下，并将该案涉及的三个问题告知我，让我们事先有个准备。
通完电话第三天，杨荣生庭长带着安徽高院行政庭副庭长唐胜春、芜湖中院行政庭吴昭武庭长及新芜法院行政庭庭长一行四人携卷来到最高法院，听听最高院行政庭对此案中的相关法律问题的意见。因此案不是正式请示案件，故未组成合议庭，主要由我和甘雯负责接待。他们到我办公室后，给我和甘雯一人一份有关该案的材料，便详细汇报该案的相关情况及所涉及的三个法律问题。我与甘雯一边听一边翻阅相关材料。吴昭武是我大学同学，彼此非常熟悉，在他谈该案的问题时，稍有不明白的地方，我都会插话直接提出问题，他也都会作出解答，我们很快就将该案的案情和所涉及的法律问题弄清楚了。
最高院对下级法院请示案件的处理有规定，一般不对具体案件如何处理予以表态，只对所涉及的法律问题，转变为抽象规则作出答复。因事先有所准备，听完汇报后，甘雯就对不录取公务员决定是否属于行政诉讼的受案范围问题谈了谈我们事先研究的意见。他说：“行政诉讼法第12条第3项规定，'行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，不属于行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第四条规定，行政诉讼法第十二条第(三)项规定的'对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。参与招录公务员人员，在招录期间尚未成为公务员，属于公务员以外的相对人。因此，招录公务员行为不属于内部行政行为，属于外部行政行为。无论是口头决定，还是书面决定，因不招录相对人为公务员涉及其人身权，根据行政诉讼法第11条第1款第（8）项的规定，其他人身权、财产权的行政行为属于行政诉讼的受案范围。相对人对不招录公务员行为不服提起诉讼，同时符合其他起诉条件的，法院受理是不存在问题的。”对如何适用法律及判决的方式问题，根据事前与甘雯商量的意见，我谈了三点：“第一点，有关乙肝病原携带者是否属于体检不合格的问题，涉及医学问题，也就是说，此类病原携带者是否具有传染性。因我们不是医生，很难回答这个问题。在这一问题没有闹清楚之前，法律适用问题无从谈起。第二点，卫生部门制定体检标准的上位法都有哪些，制定体检标准考虑了哪些因素需要弄清楚。第三点，有关适用法律问题没有解决，判决方式问题无法确定。前两个问题我们现在都不清楚，不要急于下结论。我已联系好卫生部，明天听他们的意见后，我们再下结论。”吴昭武又提出：“你们对两次体检报告的证明效力如何看？”我说：“这两次体检报告属于证据，因为我没有参加庭审质证，不好对其证明效力问题表态。”
第二天，我们去卫生部，卫生部法规司和医政司的几位同志接待了我们。事先我与卫生部法规司副司长汪建荣通过电话，将需要解答的问题告诉了他。他们在我们去之前作了研究。进入会议坐下后，直入主题。卫生部医政司的同志介绍道：“经查资料，区别病人是大三阳患者还是小三阳，主要是通过乙肝五项检查进行。如果病人乙肝五项当中的1、3、5阳性，则提示是大三阳的患者。这种病人的乙肝病毒DNA定量往往比较高，如果转氨酶也升高、肝功异常，就提示是发病状态，需要抗病毒治疗。如果肝功是正常则可能是携带者，只需要定期复查就可以。小三阳的病人是1、4、5阳性，乙肝病毒DNA定量可以是阳性的，也可能是阴性的。如果是阴性的，肝功能也正常，则乙肝病毒DNA阴性是一个小三阳携带者，只需要定期复查即可。如果乙肝病毒DNA是阳性的、肝功能也异常，其是一个乙肝发病状态，需要积极治疗。所以大三阳和小三阳的病人除了看乙肝五项以外，还要看乙肝病毒DNA定量和肝功能情况，来进一步评估病情是否需要治疗。”
说完给我们每人一张“乙型肝炎二对半检查结果表”。该表中载明：1)第一项阳性，其余四项阴性。这种乙肝五项检查结果说明是急性乙肝病毒感染的潜伏期后期；2)第五项阳性，其余四项阴性。说明是乙肝病毒的隐性携带者或处于感染的窗口期，也说明曾经感染过乙肝病毒；3)第一、三项阳性，其余三项阴性。这种乙肝五项检查结果说明是急性乙肝的早期；4)第一、五项阳性，其余三项阴性。该乙肝五项结果说明感染过乙肝病毒，正在恢复期；5)第一、三、五项阳性，其余两项阴性。俗称“大三阳”，这种乙肝五项结果情况说明是急、慢性乙肝；6)第一、四、五项阳性，其余两项阴性。俗称“小三阳”，说明是急、慢性乙肝；7)第四、五项阳性，其余三项阴性。该乙肝五项结果说明是急性乙肝病毒感染的恢复期，或曾经感染过乙肝病毒；8)第二、四、五项阳性，其余两项阴性。说明是既往感染过HBV，已清除，且出现了保护性抗体；9)第二、五项阳性，其余三项阴性。该乙肝五项结果说明是接种了乙肝疫苗后，或是乙肝病毒感染后已康复了，已有免疫力。
他对照该表，一项一项给我们做了解答。
解答完后，又补充道：“全国有1.2亿人都患有乙肝表面抗原携带。我咨询过肝病方面的专家，据他们说，乙肝是血源性传染疾病，不会通过呼吸道和消化道传染，日常生活和工作接触不会传播乙肝病毒，乙肝病原携带者不是乙肝病人，身体没有临床症状，肝功能正常，不会因一般的生活接触、共同学习、工作等对周围人群构成威胁。是否具有传染性应当将丙氨基转移酶（ALT，简称转氨酶）检查项目以及评价肝脏功能，比检测乙肝五项对诊断乙肝更具有临床参考意义。”
听他这番介绍，基本上搞清有关乙肝病原携带者的传染性问题。
接下来汪建荣副司长对相关法律适用问题谈了谈他的看法：“《传染病防治法（1989年）》第14条规定：'传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈或者排除传染病嫌疑前，不得从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。’《国家公务员录用规定》第26条规定：'体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定。’根据上述规定，安徽省人事厅及卫生厅有权共同制定《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》（以下简称《体检细则》），该规则中规定乙肝病原携带者，不符合招录公务员健康标准。该规定很难说与上位法相抵触。不能说芜湖市人事局依据该规定，作出的不予录取公务员的决定违法。但从合理性上看，似乎有点问题。”他的话中还是留有一定的回旋余地。
从卫生部回来后，我与甘雯对有关适用法律及判决方式问题进行了讨论。甘雯认为，《传染病防治法》的立法目的是为了防止传染病的扩散，该法第14条的规定，不得录用相关职业有两个条件：一是传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者排除传染病嫌疑；二是禁止从事的易使该传染病扩散的工作。正因，乙肝病原携带者，身体没有临床症状，肝功能正常，传染性很小；公务员职业不属于易使传染病扩散的工作。据此，对此条规定中的不符合招录公务员体检健康条件问题上，应当作限缩性解释，将此类病原携带者排除在不符合招录公务员健康条件之外。法院可以适用《传染病防治法》第14条的规定，认定此类行政行为适用法律错误。关于判决方式，在讨论中，我俩均认为，根据行政诉讼法第54条的规定，应当判决予以撤销。但是，如果用人单位已录用名额已被新人顶替，该单位没有用人指标，判决被告重作录用原告已不现实，另外原告将用人单位告之法院，即使录用原告，原告在该单位工作受到排挤、刁难的可能性很大，未必是一件好事。可以参照《若干解释》第57条第2款第2项“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容”的规定，判决确认违法。
我俩研究后，我向孔祥俊副庭长作了汇报，并谈了我们研究的意见。他听后，同意我们提出的意见。同时对我说：“该案不是正式请示的案件，不宜以院或庭的名义答复，在与安徽法院同志交谈时，仅作为个人意见提出，供他们参考。”“明白了。”我答道。
在与安徽法院同志交换意见中，作为个人观点，我谈了上述两点意见，并声明仅供他们参考。杨荣生庭长说：“你们的意见，我们已清楚，回去研究研究再定。”
2004年6月初，我接到吴昭武的电话。他告诉我，一、二审判决均已作出，判决被告败诉。他同时告诉我：“因考虑的《体检细则》相关规定，很难说与上位法相抵触，同时考虑到否定该细则，法院将会受到很大的压力，我反复研究并经省高院同意，未采纳你们的理由，判决方式略有不同。也就是说，肯定了《体检细则》的合法性，没有指明被诉行政行为违法。”之后，他将一、二审判决书传真给我。
新芜法院审理后认为，国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院《国家公务员暂行条例》，制定了《国家公务员录用暂行规定》这一部门规章,安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权力，制定《体检细则》，该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位法设定的范围,也未突破高阶位法的禁止性规定。因此，依照《若干解释》第62条第2款规定,《体检细则》属合法有效的规范性文件，可以参考适用。被告芜湖市人事局根据《体检细则》的规定,委托解放军第八六医院对考生进行体检,应属于行政委托关系,被委托人所实施的行为后果应由委托人承担。因解放军第八六医院的体检不合格的结论违反《体检细则》规定,芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关,仅依据解放军第八六医院的体检结论，认定原告张先著体格检查不合格，作出取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足, 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第1款第1、2目之规定，应予撤销，但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容，依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定,对原告其他诉讼请求应不予支持。据此，法院依据最高人民法院《若干解释》第57条第2款第2项之规定，判决确认，被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。2004年4月19日，芜湖市人事局不服一审判决，向芜湖中院提起上诉。5月31日，芜湖中院经审理后判决：驳回上诉，维持一审判决。
我对这两份判决均不太满意，判决理由有点牵强，没有否定《体检细则》中相关禁止录用乙肝病原携带者为公务条款的法律效力，也就是说，未从根本上排除1.2亿乙肝病原携带者就业歧视问题的障碍。但值得肯定的是，判决张先著胜诉，在道义上支持了其诉讼请求。
该案判决后，各大新闻媒体做了广泛的报道，不少学者撰文，呼吁修改传染病防治法及相关体检合格标准。2004年修订的《传染病防治法》第16条中明确规定：“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”与此同时，全国多个省份修改了招考公务员禁止录用乙肝病原携带者的有关规定，国家人事部、卫生部为了进一步统一国家公务员体检录用标准，于2005年1月7日共同颁发的《公务员录用体检通用标准（试行）》（国人部发〔2005〕1号）第7条规定：“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”劳动和社会保障部、卫生部2007年5月18日发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中进一步明确规定：“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或辞退乙肝病原携带者。”“严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面康原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将单功能检查项目作为体检标准。但出国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强制将乙肝病毒血清学指标为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。”根据上述规定，也就是说，一般用人单位不得拒绝招用或者辞退乙肝病原携带者，在公民入学、就业体检中一般不得要求进行乙肝项目检测，从而充分保护了公民的合法权益。
司法界和舆论普遍认为，人民法院将人事部门的公务员录用行为纳入行政诉讼的受案范围，开了司法审查该类行为的先河。通过司法程序解决就业歧视纠纷，有助于促进政府依法行政，促使政府带头摒弃就业歧视，使宪法上的平等原则落到实处，确保对公民权利的尊重和保障。
张先著虽因报考职位已录取结束，他也仅仅是名义上的胜诉，但该案的诉讼意义远不囿于此，这一张判决张先著胜诉的判决书，为中国1.2亿乙肝表面抗原携带者排除了就业歧视，捍卫了他们的权利与尊严。为纪念中国行政诉讼30年，2018年中国法学会行政法学研究会、法律出版社·《中国法律评论》、中国政法大学法治政府研究共同发起案例评选活动中，将该案被评为推动中国法治进程的十大行政诉讼典型案例。