【疑案】怎样界定侵犯商标权犯罪中的“同一种商品”
案情简介
2016年3月，公安机关在云南省昆明市王某经营的手机通讯店内，查获大量印有“VIVO”注册商标的充电宝、数据线、耳机、充电器、充电器插头、蓝牙耳机；查获大量印有“OPPO”注册商标的充电宝、耳机、蓝牙耳机、数据线、充电器、充电器插头；查获大量印有“小米”注册商标的充电宝。注册商标所有人维沃公司、欧珀公司、小米公司均确认未授权王某及其经营的手机通讯店销售以上商品。经鉴定，查获物品的价格合计190余万元人民币。
经查明，案发时有效的“VIVO”商标注册证核准使用的商品为第9类，包括电话机、手提电话、低压电源等；“OPPO”商标注册证核准使用的商品为第9类，包括充电器、数据线、移动充电电源、耳塞机、插头、蓝牙鼠标等；“小米”商标注册证核准使用的商品为第9类，包括移动电源等。
分歧意见
该案中，被查获的物品能否均认定为假冒注册商标的商品，存在两种不同意见：
第一种意见认为，被查获的物品均应认定为假冒注册商标的商品。理由是：销售假冒注册商标的商品罪保护的法益是注册商标，注册商标附着在商品上能够使一般公众产生混淆，就应当被刑法规制。第二种意见认为，被查获的部分物品与商标注册证核准使用的商品不是“同一种商品”，不应认定为假冒注册商标的商品。
对于具体如何认定侵犯商标权犯罪中的“同一种商品”，存在两种分歧意见：
第一种意见认为，对“同一种商品”的认定应当以尼斯联盟《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称《分类表》）为基础，该案中“VIVO”充电宝及手机配件、“OPPO”蓝牙耳机均不在商标注册证核准使用的商品范围内，应当予以扣除。第二种意见认为，对“同一种商品”的理解应当以一般公众的认知为准。公众购买手提电话时，通常配有耳机、充电器、数据线，故手机配件与手提电话是“同一种商品”，蓝牙耳机本质上就是耳机，可以认定其与耳塞机是“同一种商品”，故以上商品均在商标注册证的保护范围内。
评
析
笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪中的“商品”，首先应当严格限定为在“同一种商品”上使用相同商标的商品。其次，对“同一种商品”的理解，应当以《分类表》为基础，结合公众的一般认知进行判断。具体评析如下。
第一，假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的关系。假冒注册商标罪的犯罪行为是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用相同商标”，而刑法第二百一十四条所规定的销售假冒注册商标的商品罪是假冒注册商标罪的下游犯罪，故不论是从逻辑的必要性，还是从打击的合理性角度考虑，都有必要将该罪规定的“假冒注册商标的商品”与假冒注册商标罪的相关规定联系起来理解，通过适用同一认定标准以实现上下游犯罪之间的内在协调。该案中，王某的行为是销售假冒注册商标的商品，而非假冒注册商标，但成立销售假冒注册商标的商品罪的关键在于对“假冒注册商标的商品”的认定。
第二，商标权刑事犯罪与民事侵权的区分。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。据此，在民事领域，所禁止的情形包括四种：(1)在同一种商品上使用相同商标；(2)在同一种商品上使用近似商标；(3)在类似商品上使用相同商标；(4)在类似商品上使用近似商标。而根据刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。可见，刑事领域所保护的法益范围较民事领域而言相对狭窄，仅限于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
该案中，如果将“VIVO”充电宝与“VIVO”商标注册证核准使用的“低压电源”认定为“同一种商品”，则刑法所规制的行为将与民法重合，差异仅体现在案件情节上。鉴于此，对假冒注册商标罪的刑法保护范围不应当进行扩大解释，必须严格限定为在同一种商品上使用相同商标的商品，该案中类似商品的货值金额不应计入犯罪数额。
第一，对“同一种商品”司法解释的理解。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《分类表》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”应当在权利人注册商标核准使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
笔者认为，该司法解释体现了对“同一种商品”的认定采取的是客观结合主观的方式。对“名称相同”的规定采取了“客观说”，即按照《分类表》中规定的商品名称来判断是否“名称相同”。对“名称不同但指同一事物的商品”的认定应同时包含两个方面：一是在客观上应判断两种商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否全部相同或者基本相同；二是在主观上应判断相关公众对两种商品的认识是否相同或者基本相同。
第二，该案中对“同一种商品”的认定。根据罪刑法定原则，在认定销售假冒注册商标的商品罪时，首先，应当将“类似商品”予以排除，在“同一种商品”范围内考虑构罪问题。其次，在认定“同一种商品”时，应当将《分类表》作为主要依据，同时结合相关公众的一般认知进行认定。（1）手机配件与手提电话不是“同一种商品”。众所周知，消费者在购买手机时，充电器、数据线、耳机一般是一并销售的，但在《分类表》中，充电器、数据线、耳塞机与手提电话是分开罗列的，说明配件与手机不是同一种事物，且配件与手机的功能、用途、主要原料也未达到基本相同的标准。因此，手机配件与手提电话不能认定为“同一种商品”。故被查获的“VIVO”手机配件不在“VIVO”商标注册证的保护范围内。（2）蓝牙耳机与耳塞机不是同一种商品。该案中，“OPPO”商标注册证上核准使用的商品中已包含蓝牙鼠标，说明欧珀公司在注册商标时，已经有蓝牙技术，且蓝牙技术是蓝牙耳机的核心，正是蓝牙技术赋予了蓝牙耳机的本质内涵，因此不能简单将蓝牙耳机认定为耳塞机，二者只能认定为“同一类商品”。
综上，该案中，王某的行为应构成销售假冒注册商标的商品罪。其中，被查获的“VIVO”充电宝、充电器、数据线、耳机不在案发时有效的“VIVO”商标注册证保护范围内，“OPPO”蓝牙耳机也不在“OPPO”商标注册证的保护范围内。因此，该部分物品的货值金额不应计入犯罪数额。
原文载于2017年《人民检察》第20期，有删节。
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