【建纬观点】PPP模式的法制环境
蔡晓庆，上海市建纬（重庆）律师事务所律师，西南政法大学硕士。曾担任大型工程建设央企法务经理，深入工程项目施工现场，对工程施工过程中涉及的各种复杂的法律关系有较为深入的研究；执业以来同时担任多家大型中央建筑企业企业法律顾问，对建筑施工合同纠纷、工程索赔、劳务纠纷等工程类诉讼和非诉案件有较为专业、成熟的处理经验和办案策略。
改革开放以来，中国经济迅速发展，城镇化进程的步伐正在加速，使得我国建筑市场运行体制愈加规范，规模迅速壮大，建设工程技术日趋成熟。在中国建设工程历史长河中，工程承包方式从传统的工程承包模式到1995年PPP模式的引进，广西来宾B电厂、成都自来水六厂等相继展开BOT项目试点，预示着中国正式走进现代意义的PPP模式阶段。
2004年建设部率先颁布《市政公用事业特许经营管理办法》，办法中将特许经营的概念正式引入市政公用事业，并在城市供水、污水处理及燃气供应等领域发起大规模的项目实践。在随后的10年中，各级地方政府也纷纷以该办法为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用于引导和规范各自行政辖区范围以内的特许经营项目开发。而PPP模式的真正兴起，还是在2014年的全国两会上，李克强在政府工作报告中提出，制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法，为民间资本提供大显身手的舞台；同年4月，李克强又在国务院常务会议上提出首批推出80个示范项目，面向社会公开招标，鼓励和吸引社会资本以合资、独资、特许经营等方式参与公共基础设施的建设营运，这促进了PPP模式在全国范围的大力推广和运用。2014年11月16日中央部委发布《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，该指导意见无疑已经超出市场预期，其政策力度之大、所涉层面之广、后续影响之深，全国各地纷纷响应，大批PPP试点项目落地。
2014年5月，财政部成立政府和社会资本合作（PPP）中心，中心主要承担PPP工作的政策研究、咨询培训、信息统计和国际交流等职责。2014年9月，财政部发文《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，提出拓宽城镇化建设融资渠道，完善财政投入及管理方式，尽快形成PPP制度体系。2014年11月财政部发文《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》，规范项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程。2014年12月国家发改委发文《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，并委托起草《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，用于规范和引导PPP项目合同编写工作的专业指南。2015年5月财政部、发展改革委、人民银行联合发文《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》，该指导意见围绕增加公共产品和公共服务供给，将在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技等公共服务领域，广泛采用PPP模式。这标志着新一轮PPP投资盛宴正在开启，环保、水利、交通运输等多个行业将成为PPP项目推广的主力军。同年，《财政部关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》、《政府和社会资本合作（PPP）咨询机构库管理暂行办法》相继出台，至此，PPP模式在中国进入规范化发展阶段。
在2004年之前，国务院及相关部委曾就外商投资特许权项目或与之有关的若干事宜发布规章或规范性文件，其中较有代表性的有《对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（〔1994〕外经贸法函字第89号）、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（计外资〔1995〕1208号）、《国家计委关于加强国有基础设施资产权益转让管理的通知》（计外资〔1999〕1684号）、《城市市政公用事业利用外资暂行规定》（建综〔2000〕118号）等。不难看出，这些文件大多是用于规范外商投资的，内容多为抽象的政策性要求，文件的效力等级、权威性及相互之间的协调均有明显不足。对于PPP（或BOT）模式的基本内涵与原则，该类文件均不曾关注。
建设部《市政公用事业特许经营管理办法》126号令（以下简称“126号令”），基于当时国内已有的特许经营项目操作经验，尝试从项目筹备、市场准入、合同结构、政府监管与运营评估等角度对特许经营活动予以全面规范。建设部后续又相继推出部分市政公用行业的特许经营合同范本，对诸多国际惯例做了大量本土化的梳理和改造工作，可以说是对中国式PPP第一轮发展的小结，也是其第二轮发展的催化剂。126号令所倡导的活动规则，被广泛应用于中国市政公用事业的特许经营项目，亦被其他行业主管部门及地方政府参考与借鉴。一大批与之一脉相承的部门规章、地方性法规、规章及规范性文件应运而生，PPP项目在各地各行业犹如雨后春笋般不断涌现，PPP模式在中国的发展局面为之一新！政策与法规的制订和落实，以及政府和行业主管部门的强力主导与推动，对于中国式PPP发展有着巨大的影响。126号令及其衍生法规的不足之处在于立法层级有限，不能有效覆盖PPP模式在实践当中出现的诸多矛盾及问题，也无法提出再进一步的解决方案，更不可能作出任何实质性的重大突破。针对PPP模式的高层级、综合性的立法需求呼之欲出。于是，自2014年以来，国务院、国家发改委、财政部连续出台了一系列法规、规章，2014年以来出台的文件有： 《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》、《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、《基础设施和共用事业特许经营管理办法》、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》、《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》、《PPP项目合同指南(试行)》 、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引(试行)》、《关于实施政府和社会资本合作项目以奖代补政策的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》。
在PPP模式中，参与其中的法律主体有政府部门、项目公司、项目发起人、银行等金融机构、保险公司、产品购买者或接受服务者、建设单位、运营单位。PPP模式的目的就是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。其核心要素包括融资要素、项目产权要素、风险分担要素，劳劳掌握这三大要素的核心价值，合理规划布局，可以最大限度的发挥PPP模式的优势，大幅提高经济效率、时间效率，保障基础设施建设的投资资金来源，提高社会资本的财务稳健性，改善公共服务的品质。因而，PPP模式的立法应该建立在对PPP模式基本内涵和要素的充分理解的基础之上，并将其与法律的具体适用环境相结合。
从PPP模式在中国的实践情况来看，一部好的PPP法律，还应对相关制度建设发挥强有力的引导作用，一是填补PPP模式在组织管理方面的空白，彻底改变其在“三不管”与令出多门之间的摇摆状态；二是扭转PPP模式的异化趋势，将其从单一的筹集社会资金导向，转为融资、效率与收益复合导向，让PPP模式回归其应有之义；三是改良PPP项目的评价体系，合理借鉴国际通行的评价方法，为科学决策提供依据；四是从预算管理、信息公开、双向评估等方面入手，实质性地加强公私双方，尤其是政府一方的守约意愿和履约能力。唯如此，才有可能为形成一个有利于PPP项目长期稳定运作的制度环境提供最基本的保障。
其次，从宏观政策层面，PPP立法需要着重解决两大方面的问题。其一，借鉴国际经验，推动设立跨部门的PPP协调、统筹和管理机构，并视具体情况需要，赋予其政策研究、制度设计、项目储备、审批授权、融资支持、运营监管、争端调解等职责。其二，理顺PPP立法与现行相关法律法规之间的关系，适度突破已有、或有的法律及政策障碍，在政府授权、市场准入、招标投标、项目申请与审批、融资渠道及方式、履约保障、土地获取、使用及收益、特定权益归属及转让、信息公开、争议解决、退出机制等方面，尝试化解已经困扰中国PPP项目多年的若干法律难点，使得PPP项目能够在一个可预期的、名正言顺的环境下实现规范有序运作，而无需再为各种迫不得已的灰色操作承担额外的成本与风险。
再次，从实践操作层面，PPP立法可以依据国内的项目实践情况，在126号令的基础上更进一步，适当拓展以特许经营合同为代表的PPP项目协议的必备条款内容，如风险分担与利益共享原则、信息公开、绩效评估、提前终止安排等等。其中，风险分担与利益共享原则的确立，可以奠定PPP项目的基调，使之有别于由政府部门签署的行政合同。信息公开实际应是公共产品或服务制造与供给机制的内在要求，对于公私双方既是约束，也是保护。绩效评估，一方面可以涵盖针对PPP项目实施过程的监管，另一方面也可为项目补贴、激励及价格调整机制的运行提供必要的依据。至于提前终止安排，则与PPP项目的特性密切相关。有别于一般商务合同，为提供特定公共产品或服务而达成的PPP项目协议如果发生提前终止的情况，除非项目设施完全毁损，合同双方还应通过协议安排使其得以持续平稳运行。政府一方通常需要接手项目设施，并向项目公司或投资人支付合理的补偿。
中国的立法往往需要直接介入大量原本应由社会或市场自发解决的问题，甚至为此提供具体而微的解决路径或方案。在这方面，与公共利益息息相关的PPP立法更是有过之而无不及。能否制定一部既能完善顶层设计，又能应用于项目实践，并为PPP模式的进一步发展与创新提供必要空间的PPP法律，既是摆在相关立法部门面前的重大课题，也是PPP模式能否在中国继续发展，并为中国经济转型提供更多动力的关键所在。