麦克法兰：英国的普通法体系何以优越
按：题目为编者所拟，本文摘选自艾伦·麦克法兰《现代世界的诞生》第11章“法律和暴力”，第206~227页。麦克法兰（Alan Macfarlane, 1941- ），英国历史学家、人类学家、剑桥大学国王学院终身院士、英国皇家历史学会院士，主要关注现代世界的诸起源问题，代表作有《英国个人主义的起源》、《17世纪牧师拉尔夫·乔斯林的家庭生活》、《现代世界的诞生》等。
在多种意义上，英格兰最重要的特点是其法律，它体现也导致了英格兰的另辟蹊径。这个特点实在是非同小可，因为法律和司法如同润滑油，使一个文明的所有部件能顺利合作。如果说现代性的关键在于政治、宗教、经济、社会之间既分立又平衡，那么，能够维持它们的平衡，并为它们提供共同基础的就是法律体系。我们很难想象一场足球赛或一场板球赛没有规则，或者没有裁判员。现代社会正像是一场需要规则和裁判员的游戏。
例如在经济领域，亚当·斯密将“适度的司法”与和平以及便利的税收【1】并置在一起，列为国富的三要素。《国富论》的后续部分是近年发现并于1978年首次付梓的《法学讲座》，亚当·斯密在其中提到，英格兰法律凭其确定性、复杂性以及对财产权的关怀，显然十分理想，适合充当商业资本主义的绝佳基础。他指出：“欧洲没有任何其他国家——即使荷兰也不例外——的法律在总体上更有利于这种类型的工业。”他还写到了“那种平等的、不偏不倚的司法，它不仅使英国最卑微臣民的权利也受到最伟大人物的尊重，而且保护了每一个人在自己的行业中创造的果实，给各行各业带来了最大的、最有效的激励。”
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梅特兰概括了英格兰法律的由来。简言之，国王的宫廷里的习惯变成了全英格兰的习惯，这就是普通法。梅特兰如此描述它的发展过程：“那些服务于国王的人以国王的名义而执行的司法，缓慢而坚定地变成了最重要的一种司法，直达国家最遥远的角落，它不仅处理小人物的小事务，而且处理伯爵和男爵们的大事务。”梅特兰还指出：“我们的法律体系是一元体系，围绕威斯敏斯特大厅而运行。”这种法律体系的最重要成因是小岛效应：“英格兰是个小国，可用同一部法律统管，它简直像是在召唤统一的立法。而且我们还应注意，英格兰的王位从诞生之日起，一直保持着它的一致性：它不在兄弟和堂兄弟中间瓜分。”在1307年，即梅特兰所著《英格兰宪政史》收尾的时刻，以及在1307年以前，英格兰全境受制于同一部既集中又分散的、统一而严峻的普通法。
普通法在其发展史上始终呈现一个惊人的表征：尽管写下了浩瀚的讼案记录，普通法的终极基础却是口头传统和记忆先例，而不是一部固定的成文法典。威格莫尔综览了世界上的14个法系，发现其中只有两个是口头的、基于先例的，那就是英格兰和日本的法系。这类法系含有一种天生的灵活性和主观性。口头的东西允许经常的小修小改，“人类的记忆”又灵活多变，因此，普通法一直在被法官们不断地制造和再造。【2】
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普通法系与罗马体系的一大差别表现在法律程序上，尤其表现在臣民与君王有冲突的刑事案件的审理上。罗马法系的地方预审法官是国家任命的官员，他既是询问者也是裁判者。历史上的地方预审法官甚至可以使用刑讯，可以使用告密者，可以威吓和撒谎，可以使用任何可能的手段榨出“真相”。如果他认定受审者有罪，他必须强迫他招认——如有必要仍使用刑讯。招认之后，若是案情严重，招认者就被烧死、绞死、大卸八块、五马分尸、或随便什么，总之是极端严酷的刑法。
英格兰却不同。案件必须进入正式指控程序，其形式是用一纸起诉书确切陈明违法行为怎样发生、何时何地发生。具体操作是：首先由大陪审团对案件进行审查，大陪审团成员均出自当地的绅士阶层，有钱有势，既不惧怕君王，也不惧怕被告及其朋党。如果他们认为案件确须审判，便提出起诉书，正式进入审判程序。
审判在公开法庭进行，公众可以旁听。法庭上有一个陪审团，由12名与被告身份同等的人组成。谁将组成陪审团？就连这个问题，也必须在某种程度上取得被告的同意：“挑出36名陪审团候选人，允许被告无须提出理由地拒绝其中12位，然后提出理由地拒绝另外12人，余下的12人将组成陪审团。
法官是“裁判员”，在庭上监督检举方和被告方之间是否公平游戏，陪审团则在庭上宣布哪一方获胜。这很像是一场拳击比赛或舞蹈竞赛。此中的基本推定是某人“在被证明有罪之前是无罪的”，只有当检举方能够证明“再无任何合理怀疑”时，某人才被宣判有罪。“英格兰人说，宁可让12个罪犯逃过人类的正义，也不让一个无辜者蒙冤。”
英格兰绝不容许刑讯，也不容许以刑讯相威胁。16世纪，一位威尼斯驻英大使巴尔巴罗报告说，不采用刑讯是英格兰的一桩发人深省的事实。18世纪初，索绪尔也写道：“这个国家不采用刑讯逼供。他们认为，如果采纳这种野蛮习惯，无数无辜者也许会沦为牺牲品。”惟一的重大例外是：当事人必须提出有罪答辩或无罪答辩（这意味着当事人承认法庭有权审理其案），如果他们拒绝提出，便可对他们采用物理压力（指用刑），直到他们提出有罪答辩，或无罪答辩。但是在审判之中并无必要强迫被告招供，如果被告的同等人（即陪审团）认为被告有罪，被告虽不妨坚持自己是无辜的，但在法律看来照样是有罪的。然后以此为据，他们被罚款，被监禁，或者被绞死。
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这种“适度的司法”和普遍的“和平”，构成了亚当·斯密认为财富“自然增长”必不可少的三要素中的两个。现代资本主义的重要基础是：能够保持长治久安；能够相信广大民众愿意遵守法律，甚至尊重法律——这是信任的另一种表现；能够理性地计算成本。“暴力摩擦”通常会提高交易成本，但是英格兰不仅没有暴力摩擦，而且推定到处充满良好的愿望和良好的秩序，这在历史上是罕见的，它无量地增强了良性循环，使财富馈入了更好的秩序，然后馈入了更多的财富。这里仅仅援引一个必要的例证：“一般说来，英国将社会秩序视为天经地义。工业家绝不会幻想工人阶级可能心怀敌意或采取暴力，但是他也绝不怀疑法律将主宰一切。……他的法国同道（即法国的工业家）……却从来说不准哪一天劳工的不安情绪和失业会酿成一场政治革命。”
17世纪，“法律之岛”从英格兰流传到了美国，继而又在18世纪流传到了印度。当今它影响着全世界的许多法律体系。但是史上与它对垒的一个法系也值得注意，该法系在晚期罗马法于14世纪复兴以后主宰了整个欧洲大陆。这也是我们至今仍可在大多数农耕文明中看到的一种法系——虽不乏变体；其特点包括：中央化；以成文法为基础；试图为每一个尚未出现的问题找到解决办法；赋予国家以无限权力，却几乎不给公民或臣民以丝毫保护。
编者注：
【1】 亚当·斯密《国富论》中的原话“peace, easy taxes, and a tolerable administration of justice ”，也有人译为：不打仗、轻税和『可堪忍受』的司法。
【2】在英美普通法体系中，法律通常是法官“发现”的或曰法官造法；而在大陆法系，通常是立法者制定成文法，二者的差别值得思考。