为什么说'套路嫖'不构成诈骗罪

'套路嫖'，网传是浙江省杭州市上城区人民法院在一起诈骗案中首次使用的概念。

前段时间，本团队也办理了一起类似的案件。

简单来说，'套路嫖'说的是行为人开办高档洗浴中心、男士养生馆等类似行业，在向客户宣传、推销服务的过程中，按照内部预先设定的'话术'，通过网络、电话等通讯工具，假冒美女等身份，吸引客户到店消费。

客户到店后，店内营销人员、服务人员相互配合，通过语言暗示、肢体动作等，使客户误以为充值开办'VIP'或贵宾卡后，即可成为会员享受色情服务。然而，客户交纳费用后，仅仅享受了技师提供的普通按摩、洗浴等正常服务。

对于此类案件，司法实践中争议较大。

从网上报道、以及我们团队办理的案件来看，司法机关多倾向于认定为诈骗罪，而学者、律师界多倾向于认为属民事欺诈行为，不属于刑事案件。

本律师团队也认为此类案件，不应简单以刑事犯罪来认定。

大概有这么几个理由：

一、受害人充值办卡所支付的钱款，并未转移所有权。

说到这一点，首先必须搞清楚，受害人充值办卡的'卡'，是什么性质。

《国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》（国务院办公厅，2011.05.23）：'按发卡人不同可划分为两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。'

《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（商务部，2016.08.18）：'第二条 从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业（具体行业分类表见附件1）的企业法人在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务适用本办法。

本办法所称单用途商业预付卡（以下简称单用途卡）是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。

第二十一条 发卡企业或售卡企业应依单用途卡章程或协议约定，提供退卡服务。

办理退卡时，发卡企业或售卡企业应要求退卡人出示有效身份证件，并留存退卡人姓名、有效身份证件号码、退卡卡号、金额等信息。

发卡企业或售卡企业应将资金退至与退卡人同名的银行账户内，并留存银行账户信息。卡内资金余额不足100元（含）的，可支付现金。

第二十二条 发卡企业终止兑付未到期单用途卡的，发卡企业和售卡企业应向持卡人提供免费退卡服务，并在终止兑付日前至少30日在备案机关指定的媒体上进行公示。

第二十四条 发卡企业应对预收资金进行严格管理。预收资金只能用于发卡企业主营业务，不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷。'

根据上述规定，行为人在为受害人办卡充值时，所收取的为受害人的预付款，该款项只是受害人预付的资金，所有权属受害人。充值卡掌握在受害人手中，受害人享有随时要求门店退还卡内未支付资金的权利。

因此，受害人支付的资金并未转移所有权。

二、受害人的资金并未被不法占有。

我们办理的案件中，有许多受害人办理的'VIP'卡，均发生了不同数额的扣款。但这些扣款，均是因受害人消费了等值的按摩项目而发生的。

案件中，并未出现受害人未实际消费而扣款的情况。

前文已经谈及，受害人支付于卡中的金额，只是预付款。根据其享受的不同服务项目，而从会员卡中扣取的款项，才是受害人实际支付的资金。

如果认定这类案件为诈骗犯罪，则会出现矛盾。即，受害人的受骗金额，如何认定？

如果将受害人充值的全部金额，均认定为被骗金额。则意味着认为受害人曾经实际享受的正规按摩、洗浴服务，是没有价值的，这显然是不客观的。

如果将受害人消费的金额扣除，仅将充值卡中剩余的金额，认定为犯罪金额。那么，这一部分款项，并未转移所有权，行为人并未占有，将这一款项认定为犯罪金额，也与案件事实存在矛盾。

如果将受害人消费的金额，认定为犯罪金额，则更不符合事实。这一部分金额，明明是受害人享受服务的对价，其每次实际消费何种项目、项目价格多少、项目质量如何，其均是明知的，认定这部分金额为'骗取'，实难令人信服。

三、行为人不具有非法占有目的。

行为人是否具有非法占有目的，是认定诈骗犯罪的关键环节。

从我们办理的案件来看，行为人收取预付款后，一直在正常经营，并未出现收取款项后逃匿的情况。

受害人所扣金额，均有对应的服务项目，未出现收取款项后，不提供或逃避提供服务的情况。

只是在有部分受害人，提出色情报务要求时，行为人以各种理由推脱，并未提供此类非法服务。但，行为人所扣取的款项，与其提供的正常服务，在价值上均是相对应的。

对于要求退卡的受害人，行为人一般先会进行安抚、解释。对于坚决要求退卡的受害人，行为人也均会将卡内资金予以返还。

从以上案件特点看，行为人并不具有非法占有受害人资金的目的。其欺骗行为，更多的是体现出为提高营业额、增加销售的目的。

因此，我们认为，此类案件，只有在涉案人员收取受害人预付款后，没有提供任何服务；或是收取受害人预付款后，关闭门店逃匿的，才能认定涉案人员具有非法占有目的。不存这一类情形的，不应认定行为人具有非法占有目的，不应认定行为人构成诈骗罪。

而从更广的意义上看，我们认为将一类行为认定为犯罪，还需考虑我们究竟是要保护何种价值、维护何种价秩序。

这一类案件中，受害人之所以被认为'受害'，关键在于——其希望得到的色情服务没有得到。这一诉求显然有违法律规定，有违道德伦理。

如果将这一类案件认定为犯罪，我们岂不是在保护一种明显有违法律价值的秩序。

而从行为人这一方来看，其未提供色情服务，本是表现出对明显过界行为的避免，反映出其内心并不愿意触犯刑律。如果将其认定为犯罪，则会导致出现一种两难境地——行为人要么构成诈骗罪、要么构成组织卖淫罪。'法不强人所难'，这样的认定，显然是有违刑法的立法本意的。

因此，对于此类案件，我们认为仅属民事欺诈行为。受害人，完全可以受欺诈等理由，通过民事诉讼程序，要求撤销合同和进行赔偿。对于行为人，通过行政处罚措施，已足以对其进行惩戒。刑法，还是保持其应有的'谦抑性'为好。