罗智敏：中国政法大学法学院教授，博士生导师
一、对《行政诉讼法》第38条第2款规定的不同认识
《行政诉讼法》第38条第2款被认为是分配行政赔偿案件举证责任的基本条款，但我国理论界及实务界对原告因被告原因而无法举证时，是否承担客观举证责任，存在较大分歧。一种观点认为，因被告原因导致原告无法举证时，就损害数额事实由被告承担举证责任。最高人民法院发布的第91号指导性案例“沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案”对《行政诉讼法》第38条第2款进行了诠释，该案对确立此类案件中的举证责任分配标准，以及双方当事人都不能证明损害的数额时如何判定原告的损失数额具有重大意义。另一种观点认为，即使因被告的原因导致原告无法举证的，损害数额的举证责任仍然由原告承担，是客观的举证责任，司法实践中持这种观点的判决也很多。可以看出，对举证责任的不同理解会直接导致原告诉讼请求能否得到支持，因此，有必要分析并明确《行政诉讼法》第38条第2款规定的行政赔偿案件中原被告举证责任的性质，而对此辨析的基础是首先应该明确理论界及实务界对《行政诉讼法》所规定的举证责任的认识。
二、《行政诉讼法》中举证责任的含义
关于举证责任的含义，主流观点是双重含义说。学者们在论述行政诉讼中的举证责任时，更多强调客观举证责任；还有学者从维护公共利益角度出发，认为应该将行政诉讼中的举证责任理解成主观举证责任，而非客观举证责任；也有学者认为我国行政诉讼体制并非是辩论主义，而是职权主义，在行政诉讼不需要引入主观举证责任，只存在客观举证责任。行政诉讼模式的确会影响举证责任，我国采取的并非是完全的职权主义，当事人仍然有提供证据的主观举证责任。无论职权主义还是当事人主义模式下，都有可能发生事实真伪不明的情形，所以客观举证责任概念在职权调查主义及辩论主义之下均有存在可能。《行政诉讼法》第34条第1款的规定属于主观举证责任，结合该条第2款以及《行政诉讼法》中关于被告在诉讼程序中举证期限的严格规定及不得调取证据的规定，又具有客观举证责任的含义。尽管行政诉讼法针对原告没有使用 “举证责任”的字眼，而只是使用了“应该提供证据”，但是对于原告应该承担举证责任理论界基本没有争议，分歧之处在于原告承担举证责任的范围及性质。为了诉讼顺利进行，需要加以证明的程序性事实也属于举证责任的内容，在行政诉讼中原告为了证明自己符合起诉条件属于举证责任的内容，只不过此时属于主观举证责任，证明标准比较低。结合《行政诉讼法》及相关司法解释的条文综合分析，行政诉讼法中规定的举证责任实际上既有主观举证责任，也包含客观举证责任，正是因为行政诉讼法中举证责任具有双重含义，才导致理论及司法界对原被告承担举证责任的性质存在分歧。
三、行政赔偿案件中原告承担举证责任的不同情形
鉴于我国行政诉讼中举证责任的分配仍然主要由《行政诉讼法》规定，因此目前立法有无明确规定非常重要。(一)立法的发展及对原告承担举证责任性质的不同认识《行政诉讼法》对行政赔偿案件的举证责任规定了两种情况，原被告承担的举证责任也不相同，《国家赔偿法》第15条第1款规定的“谁主张、谁举证”具有一般意义，是指主观举证责任，在两种情况中都存在。按照《行政诉讼法》第38条第2款的规定，原告的举证责任分为两种情形，第一种情况是原告既承担主观举证责任，也要承担客观举证责任。原告提出赔偿主张，他对其损害的事实最为清楚，应该承担举证责任，需要证明是否有损害以及损害的价值；除此之外，原告也应该证明符合起诉条件。原告的举证责任的第二种情形是特殊情形，即因为被告的原因导致原告无法举证，被告实施的行政行为违法，而该违法行为又直接导致原告无法固定、取得相应损失的证据，原告没有受到损害事实的举证责任由行政机关承担，这是一种客观举证责任的倒置，但是此时原告仍然具有主观举证责任，即初步提出证明自己受到损害，这与《国家赔偿法》第15条第1款规定的“谁主张、谁举证”是一致的。《行政诉讼法》规定在此情况下由被告承担举证责任，主要是基于公平原则的考量。在分配举证责任时考虑公平原则也在很多国家的行政诉讼的立法及司法实践中有所体现。在行政赔偿案件中，一般情况下，从保护原告的权益及行政机关举证能力等方面考虑，原告举证只需达到优势证明标准即可；在特殊情况下，原告已经因行政机关的原因而无法举证了，就应该再次降低证明标准，原告只需要提出自己受到损害的初步证据，并指出自己无法举证是由于被告的原因，这些证据达到低度盖然性即可。在司法实践中，正是因为对原告的证明标准理解不一，导致相似的案情有着不同的判决结果。一些法官认为原告提供的损失证明必须是确定无疑的，要求的证明标准较高，从而驳回原告的赔偿请求。
四、行政赔偿案件中被告举证责任
有观点认为，不能将《行政诉讼法》第38条第2款规定的“由被告承担举证责任”，认为属于结果意义上举证责任。诚然，按照举证责任分配的一般规则，如果当事人作出肯定性主张则必须提出证据证明该主张，如果当事人作出否定性主张则不负举证责任，但是，行政赔偿举证责任的设置应该符合公平正义的原则，还要与一个国家的发展和行政机关依法行政的具体情形相适应。我国大量的行政赔偿案件中，因为被告违法行为，原告根本无法取证，导致原告无法获得赔偿。被告行政机关本应依法作出行政行为，且举证能力较强，由其承担举证责任能够更好促进其依法行政，从而减少对行政相对人的损害，这一点在2018年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下称《适用解释》）第47条规定得到体现。(二)被告承担举证责任是举证责任倒置还是举证责任转移《行政诉讼法》第38条第2款规定的被告承担举证责任是举证责任倒置还是举证责任转移，目前在理论界及实务界都有不同的理解。《行政诉讼法》第38条第2款规定的被告承担举证责任是举证责任的倒置，属于客观举证责任倒置，如果原告因被告原因导致不能举证，在损害事实真伪不明时，由行政机关承担败诉的风险。之所以目前很多行政赔偿案件中判决原告败诉，是因为法官们并不认为客观举证责任应该由行政机关来承担。因被告的原因导致原告举证不能，规定的举证责任倒置正是证明妨碍理论在行政赔偿案件举证责任分配中的运用。法官如何认定被告的行为构成证明妨碍是举证责任倒置的前提，是法官决定举证责任由被告承担的关键所在。行政诉讼中证明妨碍又有不同的情形，例如《行政诉讼法》第38条规定的情形与第59条的规定就是不同的，不同主体的证明妨碍行为的构成要件应该有所区别。从第38条规定来看，对行政赔偿案件中证明妨碍的构成只明确了两个要件：一是主体要件，二是客观要件。鉴于实践中法院认识不同，判决不一，有必要对被告证明妨碍行为的构成要件加以探讨。关于主体要件没有争议。对于主观要件，与行政赔偿归责原则的讨论一致，无需探究被告的实施证明妨碍行为的主观状态。关于被告证明妨碍行为构成要件的客观要件：首先，被告行政机关具有诉讼妨碍的行为，包括作为与不作为。行政机关的证明妨碍行为一般发生在诉讼前的行政程序中，行政机关有保存行政程序中证据的义务，这种义务或者来自于法律、法规、规章或规范性文件的明确规定，或者来自于行政法的基本原则。其次，被告的行为导致原告无法举证。这里原告“无法举证”是指案件事实的证明不能，可能会有两种情形，一种是被告的行为妨碍的是不可替代的证据，另一种情形原告可以提供其他证据证明自己的事实主张，无论哪种情况对损失数额的证明都不能达到一般情况下的证明标准。最后，被告证明妨碍行为与原告无法举证之间具有因果关系。在这种情形下适合采用“推定因果关系规则”，这种推定只需达到盖然性的判断，形成对因果关系确认的心证。原告只需说明自己无法举证的原因是被告行为所致，无需就被告行为与自己不能举证之间的因果关系进行举证。需要明确的是，原告无法举证的唯一原因是被告的行为所致，如果还有原告自己的原因或者其他原因，则不构成因果关系。
五、法官酌情裁量权
在行政赔偿案件中有可能出现针对损失的数额无法证明的情形，尤其是在特殊情形下，也不排除原告漫天要价的情形，但如果法官因此而完全驳回原告的赔偿请求又显失公平，为此，需要法官针对具体情形，酌情确定赔偿数额。法官是否行使酌情裁量权以及如何行使酌情裁量权是原告能否最终获得实效性司法保护的最后一关，与原被告举证责任也息息相关，因此有必要加以探讨。根据《行政诉讼法》第38条的规定，结合2018年最高人民法院的《适用解释》第47条，法官行使酌情裁量权的基本前提是：(1)原告受到损害且是由被告违法行为所致的事实已经得到确认；(3)对于各方主张损失的价值无法认定的，还需由负有举证责任的当事人启动司法鉴定程序；(4)法官已经依据当事人申请或者依职权调查取证，但仍无法确定损害数额。在穷尽以上一切证明手段后，当事人的损失因客观原因无法鉴定，损失数额仍不确定，法官不能因没有证据就驳回原告的请求，应该酌情裁量赔偿数额。《适用解释》第47条第3款对审查标准作出了规定。关于对法官在审判中如何规范裁量权的行使，最高人民法院在2012年就已经发布《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》(法发〔2012〕7号)。从行政赔偿案件的司法实践来看，除了要求法官对原被告举证责任有明确认识之外，还应该加强裁判书的说理力度，可以通过进一步加强指导案例的示范作用逐渐实现。
本刊已发相关主题的文章还有：
1. 朱新力: 《行政诉讼客观证明责任的分配研究》(2005年第2期);
2. 应松年、杨小君: 《国家赔偿若干理论与实践问题》(2005年第1期)；
3. 叶自强: 《举证责任的倒置与分割》(2004年第5期)；
4. 刘善春: 《行政诉讼举证责任分配规则论纲》(2003年第3期)；
5. 郑淑娜: 《论行政诉讼中的举证责任》(1989年第5期)；
等等。
